一、重大改變內(nèi)容

抵押權(quán)與租賃權(quán)的關(guān)系規(guī)定在《民法典》的第四百零五條中，原先規(guī)定在《物權(quán)法》的第一百九十條中。首先，我們來看一下兩個條文之間的變化。

《物權(quán)法》第一百九十條：訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。

《民法典》第四百零五條：抵押權(quán)設(shè)立前，抵押財產(chǎn)已經(jīng)出租并轉(zhuǎn)移占有的,原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。

對比上述法條，在物權(quán)法時代，租賃權(quán)可以對抗抵押權(quán)的條件為：在訂立抵押合同前抵押物已出租。而在民法典時代，租賃權(quán)可以對抗抵押權(quán)的條件為：抵押權(quán)設(shè)立前抵押物已出租+轉(zhuǎn)移占有。因此，租賃權(quán)可以對抗抵押權(quán)的改變?yōu)椋?/p>

首先，《民法典》將“訂立抵押合同前”改變?yōu)椤暗盅簷?quán)設(shè)立前”，這是一個正確的改變，有利于更好的保護承租人的利益，因為抵押合同具有相對性，承租人作為第三人很難通過公開途徑知曉，而抵押權(quán)的設(shè)立往往需要登記，承租人可以通過查詢不動產(chǎn)登記等方式獲知租賃物上是否已經(jīng)設(shè)立抵押權(quán)。

其次，《民法典》增加了抵押財產(chǎn)“轉(zhuǎn)移占有”這個條件，這是一個非常重大的改變。特別是對于從事過銀行金融業(yè)務(wù)的人員來說，對于這一點必定是深有體會的。銀行金融業(yè)務(wù)人員在處理抵押債權(quán)執(zhí)行的過程中，經(jīng)常會碰到承租人提出執(zhí)行異議以及執(zhí)行異議之訴，承租人以抵押合同簽訂前或者抵押權(quán)設(shè)立前其已經(jīng)簽訂了租賃合同為由來對抗抵押權(quán)人對抵押物的執(zhí)行。特別是在抵押人與承租人惡意串通的情形下，抵押人（借款人）在向銀行借款前預(yù)先簽訂租賃合同，然后向銀行申請抵押貸款，后在抵押物被執(zhí)行的過程中，承租人拿出租賃合同來對抗抵押權(quán)人對抵押物的執(zhí)行程序。在物權(quán)法時代，對于銀行金融機構(gòu)來說，是一個很難破解的難題，因為租賃合同同樣具有相對性，銀行金融機構(gòu)在簽訂抵押合同或者設(shè)立抵押權(quán)時難以通過公開途徑查詢抵押物上是否已經(jīng)存在著租賃關(guān)系，最多也只能夠要求抵押人自己作出不存在租賃的承諾，但這種承諾對承租人是沒有效力的。在民法典時代，這就為銀行金融機構(gòu)破解上述難題提供了實踐的可能，也就是在設(shè)立抵押權(quán)當(dāng)日，銀行金融機構(gòu)可以實地查看抵押物的占有情況并保留證據(jù)，核實是抵押人自己占有（包括自己實際使用和空置）還是被他人占有。在抵押物是由抵押人占有的情況下，意味著非承租人占有，那么就可以排除以后在對抵押物的執(zhí)行過程中租賃權(quán)的有效對抗。

二、實踐的指引

法律具有指引作用，《民法典》對“抵押權(quán)與租賃權(quán)關(guān)系”的重大改變，可以為承租人和抵押權(quán)人的行為提供指引。

對于承租人來說，在簽訂租賃合同的當(dāng)天，要查詢一次不動產(chǎn)登記，用來判斷租賃物上是否設(shè)立抵押權(quán)。另外，在簽訂租賃合同后的當(dāng)天，最好就去占有租賃物，這一點非常重要，特別是對于那些以租賃物作為酒店、商場、KTV等商業(yè)投資的承租人來說，尤為重要。因為這些承租人的前期投資較大，需要對租賃物的長期使用才能夠收回成本并實現(xiàn)收益，因此要確保自己的租賃權(quán)能夠有效的對抗抵押物。即便無法在簽訂租賃合同當(dāng)日完成占有的，那么在等到占有租賃物的當(dāng)天，需要再查詢一次抵押登記，在確保租賃物沒有設(shè)定抵押權(quán)的情形下，才能放心的進行下一步的裝修等投資行為。需要說明的是，“轉(zhuǎn)移占有”的舉證責(zé)任在于承租人，因此對于占有的事實要保留證據(jù)。

對于抵押權(quán)人來說，在設(shè)立抵押權(quán)當(dāng)天，需要實地查看抵押物的占有情況，特別是在抵押物為非抵押人自己占有的情況下，需要詳細的核實該占有人是否為承租人以及租賃期限等信息。需要說明的是，雖然“轉(zhuǎn)移占有”的舉證責(zé)任在于承租人，但抵押權(quán)人在核實抵押物的占有情況時，也要保留相關(guān)證據(jù)材料，以便后續(xù)能夠?qū)撛诘某凶馊颂岢鲇行У目罐q。