文/最高人民法院民二庭新類型擔保調研小組

認定新類型擔保效力的爭議問題及理論觀點

對新類型擔保的效力，總體而言，對部分沒有冠以“質押”、“抵押”名稱的擔保方式，學者們普遍認為，這屬于當事人之間的擔保交易安排，應當認可該擔保合同的效力，但無擔保物權的效力。對冠以“質押”名稱的擔保方式，是否認定其擔保物權的效力，則分歧較大。爭議主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

（1）是否可以認定新類型擔保的物權效力

觀點一：持保留態(tài)度。即認可擔保合同效力，不認可擔保物權效力。理由：第一，這些爭論在《物權法》立法時就有，但考慮到我國處于轉型時期，故未以法律確認的方式予以規(guī)定，《物權法》對擔保物權總體上采取的是優(yōu)先開放的態(tài)度。第二，物權對抗的效力來源于登記公示，在公示機關、公示方式的問題不能解決的情況下，對此類擔保的物權效力難以認可。第三，新類型擔保的法律風險明顯，這些風險本來可以通過銀行內部風險控制予以避免，如果司法機關以司法解釋的形式予以認可，由此產(chǎn)生的引導作用會使得訴訟糾紛激增。

觀點二：總體認可，應順應經(jīng)濟發(fā)展，穩(wěn)妥推進。司法上的消極不利于社會經(jīng)濟的發(fā)展，可以通過對物權法定的軟化解釋，將新類型擔保物權納入其中。就權利質押而言，可做擴大解釋，只要是有公示方式的、可以流轉的財產(chǎn)，均可納入權利質押的范圍。

（2）在認可其物權效力的前提下，如何解決其法律適用問題

觀點一：對物權法定做軟化解釋，如果地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府的規(guī)定認可的，也視為法律所認定的物權擔保類型。

觀點二：納入抵押的范圍。因為《物權法》對抵押標的的規(guī)定采取的是開放性的做法，即法律沒有禁止的均可納入；而對權利質押的標的的規(guī)定是封閉性的，即只有法律規(guī)定的權利才可以質押。因此，可以通過將新類型擔保的標的納入抵押范圍，以認可其物權效力。

觀點三：抵押權的標的限于不動產(chǎn)及其權利，因此，不能納入抵押權的范圍，應當將其認定為權利質押。從比較法的角度看，各國民法對此也有類似規(guī)定。

（3）關于登記機關

觀點一：以司法解釋或者金融監(jiān)管機關聯(lián)合發(fā)文的形式確認統(tǒng)一的登記機關，如何規(guī)定以中國人民銀行征信中心的登記平臺為統(tǒng)一的登記機構。

觀點二：根據(jù)具體的質押類型，一司法解釋規(guī)定的方式，分別確定登記機關。如可確定商鋪所有者或者管理者為商鋪質押登記機構，以出租車管理機構為出租車營運證的質押登記機構。

觀點三：通過公證機關進行登記。

實踐中新出現(xiàn)的擔保類型及其操作模式

商業(yè)銀行及小額貸款公司等金融機構主要采用的貸款擔保模式主要有以下幾種類型：

（1）商鋪租賃權質押

從事商品批發(fā)銷售的小微企業(yè)資金流動量大、對貸款的需求迫切，但其最主要的財產(chǎn)僅限于所租賃的商鋪。從商業(yè)銀行的角度來看，大型專業(yè)市場的商鋪租賃權本身具有較高的財產(chǎn)價值，也易于轉讓，可以作為債權的保障。因此，在江蘇常熟服裝城、浙江義烏國際商貿城、杭州四季青服裝市場、海寧皮革城等大型專業(yè)市場中，商戶以市場中的商鋪租賃權為質押標的向銀行申請貸款的擔保模式運用較多。

商鋪租賃權質押常見的操作模式是：由貸款方（商業(yè)銀行）、借款方（商戶、商鋪承租人）與大型專業(yè)市場的商鋪所有者或管理者（商鋪出租人）簽訂三方協(xié)議，以商鋪租賃權的財產(chǎn)價值作為優(yōu)先償債的擔保，在商鋪出租人處辦理質押登記，并限制商鋪承租人將商鋪租賃權以任何形式進行轉讓、轉租或重復質押。商鋪租賃權的價值由商業(yè)銀行進行評估、商鋪出租人確認。貸款方（質權人）與商戶(質押人)則約定，如果商戶到期不能歸還貸款，由商鋪所有者或管理者處置該租賃權，所得價款用于優(yōu)先清償商戶的貸款。

實踐中，對此類擔保方式的稱謂及性質的認識并不完全一致。就“商鋪租賃權”本身，還有“商鋪使用權”、“商鋪承租權”、“商鋪續(xù)租權”、“攤位使用權”等其他不同稱謂。在操作模式大致相同的情況下，大多將之稱為質押，也有少數(shù)稱之為抵押。

（2）出租車經(jīng)營權質押

出租車經(jīng)營權質押也被稱為出租車營運證質押、出租車營運牌照質押，即出租車運營公司以其名下的出租車經(jīng)營權出質，向銀行申請貸款。常見的操作模式是：出租車營運證持有人將其持有的、由車輛運輸管理所核發(fā)的出租車營運證交由債權人保管，并在車輛管理所進行質押登記，以出租車營運證所代表的出租車經(jīng)營權進行質押，辦理貸款。如到期不能還貸，由債權人對出租車經(jīng)營權進行處置，所得款項用于清償所擔保的債權。

（3）銀行理財產(chǎn)品質押

目前，不少商業(yè)銀行均對外發(fā)行了多種理財產(chǎn)品。由于這些理財產(chǎn)品大多數(shù)不支持客戶提前贖回，因此，客戶資金存在流動困難的問題。一方面，部分客戶在急需資金時，希望以理財產(chǎn)品作為擔保從銀行融得資金；另一方面，理財產(chǎn)品為銀行自身發(fā)售，銀行可以對質物進行控制，能夠較好保證銀行債權的實現(xiàn)。因此，不少商業(yè)銀行開展了理財產(chǎn)品質押貸款業(yè)務。

其主要操作模式是：債務人以其在商業(yè)銀行所投資的理財產(chǎn)品為出質標的，為其在同一銀行申請的貸款提供擔保。如其到期不能償還貸款，銀行有權將該理財產(chǎn)品折價變現(xiàn)，以清償債務人所借貸款。

（4）人身保險的保單質押

人身保險保單不屬于《物權法》所規(guī)定的可質押權利類型，但《保險法》第34條規(guī)定：“按照以死亡為給付保險金條件的合同所簽發(fā)的保險單，未經(jīng)被保險人書面同意，不得轉讓或者質押”，從反面解釋推論，經(jīng)被保險人書面同意的壽險保單則可以作為質押標的。目前，已有多家銀行開展了壽險保單的質押擔保業(yè)務。其主要操作模式是：以小微企業(yè)的法定代表人或大股東等關聯(lián)人提供的人壽保險保單作為質押標的，銀行按照保單受益金額的一定比例發(fā)放貸款，在擔保權利的公示上，多采取直接交付保單的方式。

（5）排污權質押

排污權，是指排污單位在獲得行政部門許可之后，按照許可證確定的范圍、時間、地點、方式和數(shù)量等進行排污的權利。我國從1991年開始進行排污權交易試點，排污權由此開始具有可以作為交易標的的財產(chǎn)價值。排污權質押系以排污權為質押標的，在頒發(fā)排污權許可證的環(huán)保部門辦理質押登記，為債權提供擔保的方式。就權利屬性而言，有的地區(qū)稱為排污權抵押，有的地區(qū)稱為排污權質押。目前，此種擔保方式在浙江地區(qū)開展較多。由于排污權交易并未在全國全面推行，因此，在拍賣排污權以清償債務時，一般將排污權的買受人限定為本地企業(yè)。

（6）保理

保理（factoring），是保付代理的簡稱，又被譯為代理融通、應收賬款承購等。保理原來在國際貿易中運用較多，現(xiàn)在不少商業(yè)銀行在國內也已開始開展此項業(yè)務，國內保理業(yè)務是指保理銀行應賣方申請，受讓其在國內貿易中以賒銷方式向買方銷售貨物或提供服務所產(chǎn)生的應收賬款；或保理銀行應出租人申請，受讓其向承租人提供租賃服務所產(chǎn)生的應收租金，并為賣方或出租人提供綜合金融服務，包括保理融資、應收賬款管理及催收、信用風險擔保等。

按照保理是否有追索權，可以分為有追索權的保理和無追索權的保理。國內保理多為有追索權的保理，主要特點是：在保理合同中約定保理銀行受讓應收賬款后．發(fā)生保理合同約定的回購情形時，銀行保留要求賣方回購應收賬款的權利。為保障債權人權益，合同中約定應收賬款回款賬戶須為銀行內部賬戶或保證金賬戶，或賣方在銀行開立的專用賬戶。若為賣方在銀行開立的專用賬戶的，應對該賬戶進行監(jiān)控。

按是否通知應收賬款的債務人，國內保理又可分為公開型國內保理和隱蔽型國內保理。在隱蔽型國內保理中，應收賬款轉讓的事實不通知債務人（買方），在應收賬款到期日，若保理銀行未收到買方支付的足額應收賬款的，轉讓人應在應收賬款到期日次日通知買方應收賬款轉讓事宜，并啟動催賬程序。

在開展保理業(yè)務的同時，部分商業(yè)銀行與保險公司合作推出了信保保理業(yè)務，主要業(yè)務結構為：在國際、國內貿易項下，賣方將其對買方的應收賬款向銀行申請續(xù)作保理融資，同時賣方以買方的信用風險向保險公司投保并指定銀行為保險受益人或同意將保險收益權轉讓給銀行；銀行以受讓賣方的應收賬款及保險受益權為前提向賣方提供保理融資。在應收賬款到期時，銀行首先從買方處收取應收賬款：如買方發(fā)生保單約定的信用風險而未能付款的，銀行有權要求保險公司支付保險金。

（7）存貨動態(tài)質押

存貨動態(tài)質押系以小微企業(yè)的存貨、原材料、成品、半成品等動產(chǎn)設定質押的擔保方式。質物通常委托第三方監(jiān)管，憑相應憑證辦理質物出入庫手續(xù)，質押物在一定警戒線基礎上可以進行動態(tài)置換。其主要操作模式是：①銀行根據(jù)融資債權余額確定質物的最低價值。②質押期間，如質物的實際價值超出質權人要求的最低價值，出質人可申請就超出部分提貨，倉儲監(jiān)管單位憑質權人出具的《放貨通知書》辦理放貨手續(xù)；如提取后質物的實際價值低于質權人規(guī)定的最低要求，在提貨之前，出質人應補交相應保證金，或歸還相應融資款項，或補充同類質物。③融資到期后，如債務人不能按時還清本息，銀行有權以公開拍賣、變賣方式對質物進行處置。

存貨動態(tài)質押的特點在于質押的動產(chǎn)客觀上難以特定，對于擔保物不特定的情形，我國《物權法》明文認可了動產(chǎn)浮動抵押的擔保方式，但并未涉及質押方式。

因此，動產(chǎn)質押擔保的法律效力尚存爭議。

（8）保證金質押

考慮到實現(xiàn)權益比較方便又不需要經(jīng)過變現(xiàn)的程序，保證金質押方式受到商業(yè)銀行的普遍歡迎。實踐中，保證金質押的設定一般以在合同中約定特定條款的方式實現(xiàn)。具體表述方式一般包括以下幾種：①客戶提供××金額的保證金作為其在借款合同下債務的質押擔保；②客戶提供××金額的保證金作為其在借款合同下債務的擔保；③客戶提供××金額的保證金，債權人對上述保證金享有優(yōu)先受償權；④客戶提供××金額的保證金，債權人可自行扣劃上述保證金用于償還客戶在借款合同下的債務。但這幾種表達方式是否能夠有效設定保證金質權，是否均能夠實現(xiàn)對抗第三人尤其是善意第三人實現(xiàn)優(yōu)先受償?shù)哪康?，是否均能夠對抗司法機關的凍結、扣劃，以及被司法機關凍結、扣劃后是否均能夠主張擔保權利并得到支持和保護，均存爭議。

（9）房地產(chǎn)、車輛、債權回購擔保

回購，是指當債務人不能按期償還貸款本息時，銀行根據(jù)事先約定，要求擔保物的原賣方（或債權原轉讓方）或第三人，按照約定的價格等條件買回擔保物（或債權），所得款項用于清償銀行貸款的一種擔保方式。如在房地產(chǎn)、車輛抵押貸款業(yè)務中，銀行通常會與開發(fā)商、汽車經(jīng)銷商約定在借款人違約時，銀行有權要求開發(fā)商、汽車經(jīng)銷商回購房屋、車輛，回購價款優(yōu)先清償借款人所欠銀行貸款本息。

回購雖不屬于法律明文規(guī)定的擔保形式，因其具有擔保債權收回的功能，在實踐中被廣泛運用，但亦存在一些爭議，如回購條款是否有效？是否具有擔保物權的效力？如果回購時，約定的價格過分高于或低于擔保物的時價，回購條款是否可以撤銷或者變更？此外，銀行是否應承擔回購資產(chǎn)的交付或者協(xié)助過戶義務，也存有爭議。

（10）獨立保證

銀行保函業(yè)務中常見的為見索即付獨立保函，即銀行在保函下的擔保責任獨立于主合同，并且有封頂限額和明確的有效期。這與法律規(guī)定的保證擔保中的擔保合同的從屬性以及保證期間、訴訟時效的要求有不相符之處，但能滿足銀行對保證期間和貸款金額等方面的風險控制要求。

《擔保法》第5條規(guī)定：“擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。”依據(jù)該規(guī)定，部分保證合同約定“主合同無效的，保證人仍須為主合同無效后產(chǎn)生的各項賠償責任提供保證”，類似操作對于鎖定無效風險有積極作用，目前司法實踐已對國際貿易業(yè)務中的獨立保函予以認可，但對國內業(yè)務中的獨立保證效力尚未明確。

（11）附讓與擔保內容的資產(chǎn)轉讓返租協(xié)議

此類業(yè)務多存在于水額貸款公司、個人放貸者等，商業(yè)銀行基本上不開展。該類擔保通常采取合同的方式設立，債權人以受讓資產(chǎn)的“所有權”對抗其他債權人對該資產(chǎn)可能享有的按比例分配的權利，從而最大限度地保護自身的債權免受損害。

其主要操作模式是：當事人雙方通過簽訂資產(chǎn)轉讓返租協(xié)議，將借貸關系轉換成買賣關系，放貸人（即債權人）受讓資產(chǎn)（通常為廠房設備）但不轉移占有，債務人定期支付“租金”清償債務。在債務人按約償債后，債權人將該動產(chǎn)或不動產(chǎn)返還債務人，使得債務人的所有權得以恢復；債務人到期不能償債時，債權人取得該資產(chǎn)或不動產(chǎn)的所有權。

（12）保兌倉業(yè)務與廠商銀業(yè)務

保兌倉業(yè)務，是指生產(chǎn)廠家（賣方）、經(jīng)銷商（買方）和銀行簽訂《保兌倉三方合作協(xié)議》進行合作，銀行為經(jīng)銷商向生產(chǎn)廠家購買貨物提供授信支持，將發(fā)放的貸款直接劃付給生產(chǎn)廠家，并根據(jù)經(jīng)銷商提前還款或補存提貨保證金的狀況開具提簧通知書，通知生產(chǎn)廠家發(fā)貨，生產(chǎn)廠家憑提貨通知書方可向經(jīng)銷商發(fā)貨。在經(jīng)銷商違約時，生產(chǎn)廠家承擔貸款敞口部分的連帶保證責任、貨物調劑銷售責任或差額退款責任的業(yè)務。

在保兌倉業(yè)務中，合同約定生產(chǎn)廠家承擔的貨物調劑銷售或差額退款責任雖不屬于《物權法》、《擔保法》等規(guī)定的擔保形式，但卻具有擔保功能。具體而言，貨物調劑銷售，是指經(jīng)銷商在授信到期日或到期前約定天數(shù)內，未足額備付所欠銀行款項，銀行通知生產(chǎn)廠家進行貨物調劑銷售，生產(chǎn)廠家將經(jīng)銷商未提取的貨物以經(jīng)銷商欠銀行款項的金額進行調劑銷售，調劑銷售的款項直接劃付至銀行指定賬戶的行為。

差額退款，是指經(jīng)銷商在授信到期日或到期前約定天數(shù)內，未足額備付所欠銀行款項，銀行通知生產(chǎn)廠家，由其將經(jīng)銷商欠銀行的款項直接劃付至銀行指定賬戶的行為。

廠商銀業(yè)務，是指生產(chǎn)廠家（賣方）、經(jīng)銷商（買方）和銀行簽訂《廠商銀三方合作協(xié)議》進行合作，由銀行為經(jīng)銷商向生產(chǎn)廠家購買貨物提供授信支持，生產(chǎn)廠家按《購銷合同》約定的貨物數(shù)量、品種、規(guī)格向銀行指定的物流監(jiān)管公司發(fā)貨，同時經(jīng)銷商將所購買的貨物質押于銀行，銀行根據(jù)經(jīng)銷商提前還款或補存提貨保證金或貨物）的狀況通知物流監(jiān)管公司釋放相應金額質押貨物的一種金融服務。

廠商銀業(yè)務與保兌倉業(yè)務不同的是：在廠商銀業(yè)務中生產(chǎn)廠家已將貨物交付給了經(jīng)銷商，而保兌倉業(yè)務中生產(chǎn)廠家仍占有貨物。

（13）所有權轉讓式的信用支持安排

此種擔保方式主要存在于金融市場衍生交易領域，其主要操作模式是：在雙方約定的定期估值日，按市值計價的方式計算雙方已進行的交易余額并進行軋差，得出凈信用風險敞口數(shù)額，凈信用風險敞口為正值的一方，有權要求對方提供與其凈風險敞口等值的信用支持物（通常為現(xiàn)金或證券）以保障交易最終得到履行；如果一方持有的信用支持物的金額高于其凈信用風險敞口數(shù)額，則對方有權要求其返還超出凈信用風險敞口數(shù)額的信用支持物。

該信用支持安排的特殊性主要體現(xiàn)在：第一，一旦提供信用支持物，則其所有權轉移至對方，而在通常的質押擔保項下，質物所有權并不發(fā)生轉移，因此，可能造成流質條款效力問題的爭議。第二，提供信用支持物的義務是雙方的，因為在不同的估值日，承受凈信用風險敞口的當事方可能不同，提供信用支持物的義務可能從一方轉移至另一方，即信用支持物可能呈現(xiàn)出隨市場變化在當事方之間頻繁往返、增減的情況，而在通常的質押擔保項下，提供質物的義務往往是單方的。

2009年，在中國銀行間市場交易商協(xié)會制定的《中國銀行間市場金融衍生產(chǎn)品交易轉讓式履約保障文件（2009年版）》中已經(jīng)引入了所有權轉讓式的信用支持安排，但由于在法律方面存在較多不確定性，該履約保障文件在我國境內衍生交易中尚未得以推廣，目前仍主要限于跨境衍生交易中。

（14）其他收費權質押

如景區(qū)門票收入質押、醫(yī)療機構收費權質押、公路收費權質押、電費或水費的收費權質押、租金收益質押、票據(jù)池或應收賬款池等同質的物或權利的結合的質等。

除了上述主要的擔保類型以外，各地商業(yè)銀行還有其他一些新的擔保業(yè)務類型，如橋隧貸款、抱團擔保等，但總體而言，開展這些業(yè)務的銀行較少，地域范圍較小，普遍性不強。

金融機關、法院及相關各方均傾向于不否認新型擔保的法律效力

（1）商業(yè)銀行、小貸公司的態(tài)度

商業(yè)銀行特別是中小商業(yè)銀行、小貸公司對新類型擔保業(yè)務具有較強的業(yè)務創(chuàng)新沖動。主要原因在于，大銀行在競爭地位上處于優(yōu)勢，在貸款業(yè)務上有“嫌貧愛富”的偏好?！段餀喾ā访魑囊?guī)定的擔保方式法律風險小、貸款安全性高，故其更傾向于以大型國有企業(yè)為貸款對象，并采用法律上有明確規(guī)定的不動產(chǎn)抵押作為主要貸款擔保方式，對新類型擔保的態(tài)度較為慎重。中小銀行和小貸公司在貸款業(yè)務方面承受較大競爭壓力，且多以小微企業(yè)為服務對象，小微企業(yè)可用于抵押、質押的財產(chǎn)較少，但融資需求旺盛，故傾向于將其有限的資產(chǎn)利用起來，采用新類型擔保方式放貸，在一定程度上解決貸款的安全性問題。

由于新類型擔保的法律效力具有不確定性，特別在是否具有擔保物權的效力問題上存在爭議，因此，開展此類業(yè)務的金融機構普遍存在著不安全感，希望司法機關或者中國人民銀行、銀監(jiān)會認可其法律效力，特別是其優(yōu)先效力和對抗效力。

目前，金融機構主要通過內部機制控制貸款風險，盡可能地避免出現(xiàn)以訴訟或者拍賣方式實現(xiàn)債權。

（2）借款人的意見

在新類型擔保合同中，借款人多為小微企業(yè)或者自然人，其可供抵押或者質押的財產(chǎn)非常有限，而新類型擔保大大拓展了其可供擔保的財產(chǎn)標的，使得其從商業(yè)銀行獲得融資更為便利，因此，新類型擔保方式受到他們的廣泛歡迎。以江蘇常熟為例，4610個小微企業(yè)，4年共獲貸款101億元。新類型擔保在解決小微企業(yè)融資難、促進地方實體經(jīng)濟、民營經(jīng)濟發(fā)展方面發(fā)揮了重要作用。

（3）金融監(jiān)管機構的意見

地方金融監(jiān)管機構注重對商業(yè)銀行整體風險的控制，對具體貸款業(yè)務的開展干預不多。在民間資本需求旺盛的浙江，地方銀監(jiān)局、人民銀行等監(jiān)管機構對金融創(chuàng)新產(chǎn)品給予了高度的重視，在政策上也持相對開放和支持的態(tài)度。據(jù)浙江銀監(jiān)局的官方文件統(tǒng)計，浙江地區(qū)的商業(yè)銀行和小貸公司開發(fā)的新類型擔保方式達40多種。由于金融監(jiān)管機構具有金融安全的監(jiān)管之責，因此，傾向于從法律政策上對金融債權給予更多的保護。

（4）地方法院的意見

新類型擔保在商事實踐中已得到廣泛運用，但鑒于其法律效力的不確定性，貸款人并不愿意通過訴訟途徑解決爭議。即使在新類型擔保運用最為普遍的浙江、江蘇等地，人民法院受理的此類案件也非常少。如就商鋪租賃權質押而言，到目前為止，整個蘇州地區(qū)只有一起糾紛形成訴訟，進入法院。在小微企業(yè)發(fā)達，金融創(chuàng)新活躍的浙江地區(qū)，僅有個別中院受理過屈指可數(shù)的幾起涉及新類型擔保的案件。

在受理的非常有限的個案中，因涉及新類型擔保是否具有擔保物權效力的法律適用問題，地方法院存在是否會因突破物權法定原則而被認定為錯判的顧慮，普遍不敢判、不愿判，傾向于以調解方式結案，回避了以判決方式認定其法律效力的嘗試，故涉及新類型擔保的司法判決實踐中所見不多。從調研了解的情況看，在江蘇，僅有一件，且法官在判決中回避了其物權效力的優(yōu)先受償問題；在浙江，僅有的個別案件也是以調解方式結案的。

處于審判一線的法官普遍認為：司法應當順應經(jīng)濟發(fā)展的需求，如果能夠認定其物權效力、法律效力最好；如果不能認定，至少也不要輕易否定其物權效力、法律效力。因為一個否定性的判決，可能將影響甚至遏制一大批同一類型的貸款擔保業(yè)務的發(fā)展，從而給相關小微企業(yè)的融資帶來負面影響，也不利于促進地區(qū)經(jīng)濟的發(fā)展。