2001年國家經濟貿易委員會《典當行管理辦法》及2005年商務部《典當管理辦法》均將房地產抵押貸款作為了典當行的業(yè)務范圍;典當行也因其發(fā)放貸款的靈活性吸引了大批以房屋為抵押的典當業(yè)務。房地產抵押貸款已成為了各典當行的普遍典當業(yè)務。

但是，典當行受理的房屋抵押貸款業(yè)務中，當戶用于抵押的房屋并非均為首次抵押房屋。即當戶在將該房屋抵押給典當行辦理典當借款關系之前，可能已將該房屋抵押給銀行或者其他第三人并辦理了抵押登記;該房屋上存在另外一個或多個登記在先的抵押權。在此情況下，部分典當行為保障其對當物的最終有效處置權，向律師咨詢提出：是否可以與當戶約定，在當戶無力償還在先抵押權所擔保的主債權時，由典當行先行借款給當戶向第三人償還付清欠款，解除當物上的其他抵押權;并將上述代還款項計入當金?

對此，律師作出以下法律分析及風險提示：

一、典當法律關系具有特殊性，不同于一般借貸關系，設定營業(yè)質權的“當”與發(fā)生債權的“借”同時進行，并且“借”是以“當”為前提。典當?shù)脑O立以“當物”是否存在且合法有效為前提。

《典當管理辦法》第三條將“典當”定義為：本辦法所稱典當，是指當戶將其動產、財產權利作為當物質押或者將其房地產作為當物抵押給典當行，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息、償還當金、贖回當物的行為。動產一般是通過質押，抵押大型設備的亦需辦理登記。只有上述條件成就，借款關系才能形成實踐中當?shù)年P系。典當?shù)倪^程就是以實物作為擔保條件，以借款為合同目的，將擔保與借款統(tǒng)一起來的過程;不同于一般的物之擔保借款法律關系中先有借款關系主合同，再有擔保的從合同。

據此，典當行代當戶向第三人償還在先抵押權所擔保的債權時，若當戶不再在借款之前另行向典當行質押或抵押新的當物(尤其是在借款金額超過了原典當關系中作為當物的房產的剩余價值——即該房屋未設立他項權利部分的價值時)，則典當行與當戶之間的此次借款關系因缺少合法有效的當物，無法形成有效的典當法律關系，屬于一般的民間借貸;典當行不宜將此類借款直接計為當金。

二、對典當行從事的除典當業(yè)務以外的一般借貸行為的效力，根據借款行為的性質及借貸方主體的不同，可能存在不同的認定結果。

首先，為維護金融秩序的穩(wěn)定，保護商業(yè)銀行的利益，《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》均確立了發(fā)放貸款是商業(yè)銀行專營業(yè)務的原則，《典當管理辦法》第二十六條規(guī)定，典當行不得從事發(fā)放信用貸款的行為，第五十九條規(guī)定，違反上述規(guī)定，構成犯罪的，依法追究刑事責任。故典當行應謹慎處理事實上沒有當物存在的借款行為，此類行為通常不會被認定為典當借款法律行為，且存在被認定為發(fā)放信用貸款的法律風險。

其次，若向典當行借款的對方當事人(借款人)為自然人，則典當行的行為在不被認定為發(fā)放信用貸款的前提下，屬于一般的民間借貸行為，典當行僅能要求借款人返還本金及支付雙方事先約定好的不超過法律規(guī)定的借款利息(注：支付利息的前提一是借款合同明對利息有明確約定;二是約定的利息不超過銀行同期貸款利率的四倍)。但通常情況下，此利息遠遠低于典當法律關系中雙方約定的當戶應向典當行支付的費用。典當行與當戶最初所達成的關于典當借款的特殊權利義務約定通常無法得到法院的認可。

若向典當行借款的對方當事人(借款人)為非自然人的企業(yè)，則典當行作為工商登記企業(yè)借款給其他企業(yè)的行為屬于企業(yè)間的資金拆借行為。根據《最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》及《最高人民法院關于對企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》的相關規(guī)定，均認為企業(yè)借貸合同違反有關金融法規(guī)，屬無效合同。典當行僅能要求借款方返還本金。