一、以“套路貸”這一非法律概念認(rèn)定犯罪現(xiàn)象的涌現(xiàn)

“掃黑除惡”的一項(xiàng)重要任務(wù)，就是打擊“套路貸”黑惡犯罪。

“套路貸”是近年新出現(xiàn)的一個(gè)概念，在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部制定的《關(guān)于辦理黑惡勢(shì)力犯罪案件若干問題的指導(dǎo)意見》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見》）中稱為“違法放貸討債的犯罪活動(dòng)”，在“兩高兩部”《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《套路貸意見》）中直接借鑒上海、浙江等地方司法規(guī)范性文件的稱呼，使用了“套路貸”這一概念。

此后，大量的原來作為民間借貸的處理的行為被以套路貸黑惡犯罪定罪判刑。我們不妨以山西運(yùn)城王鵬等人詐騙、敲詐勒索案的一審判決書【（2019）晉 0802 刑初 112 號(hào)】、二審判決書【（2019）晉 08 刑終 397 號(hào)】為例來研究探討此問題。

一審判決查明：

案發(fā)時(shí)，被告人王鵬系千微（杭州）科技有限公司運(yùn)城分公司（以下簡(jiǎn)稱“微貸網(wǎng)運(yùn)城分公司”）門店經(jīng)理，負(fù)責(zé)微貸網(wǎng)運(yùn)城分公司的銷售業(yè)績(jī)和工作人員的管理。被告人張科、張寧、翟文斌分別系微貸網(wǎng)運(yùn)城分公司業(yè)務(wù)部的一、二、三團(tuán)隊(duì)經(jīng)理，被告人劉志斌為風(fēng)控專員，被告人田少軍系微貸網(wǎng)運(yùn)城分公司 GPS 部主管，被告人聶洋、戈洋為 GPS專員，被告人王元元系微貸網(wǎng)運(yùn)城分公司客服部主管，被告人牛盼盼為客服專員。上述十名被告人以微貸網(wǎng)運(yùn)城分公司為依托，通過虛假宣傳吸引客戶上門貸款，在扣除服務(wù)費(fèi)、GPS 費(fèi)用等各種名義的“砍頭費(fèi)”后，向客戶發(fā)放低于合同約定借款金額的款項(xiàng)，在客戶申請(qǐng)續(xù)貸后，重復(fù)收取各種費(fèi)用，致使客戶每月還款額猛增，在客戶不能按期還款的情況下，通過事先安裝的 GPS 定位對(duì)客戶車輛予以秘密扣押，之后向客戶索要錢款，多次實(shí)施“套路貸”犯罪活動(dòng)。

二審判決認(rèn)為：

關(guān)于上訴人的辯護(hù)人所提本案不屬套路貸犯罪和惡勢(shì)力犯罪的辯解意見，經(jīng)查，十名上訴人以微貸網(wǎng)運(yùn)城分公司為依托，通過低息宣傳吸引客戶上門貸款，在扣除服務(wù)費(fèi)、GPS 費(fèi)用等各種名義的 “砍頭費(fèi)”后，向客戶發(fā)放低于合同約定借款金額的款項(xiàng)，在客戶不能按期還款的情況下，通過事先安裝的 GPS 定位對(duì)客戶車國(guó)車輛予以秘密扣押，之后向客戶索要借款，多次實(shí)施“套路貸”犯罪活動(dòng)，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序，造成較為惡劣的社會(huì)影響，系惡勢(shì)力犯罪。

從此案一審、二審判決可見，在辦理“套路貸”黑惡犯罪案件中，公安司法人員遵循的是這樣的思路：先判斷涉案行為是否屬于“套路貸”，如果認(rèn)為屬于“套路貸”，就認(rèn)定為詐騙罪；然后看涉案行為中是否存在威脅，如果存在威脅就認(rèn)定為敲詐勒索罪。這樣的辦案思路，是根據(jù)“套路貸”這個(gè)非法律概念，而不是根據(jù)刑法從具體罪名的犯罪構(gòu)成來認(rèn)定犯罪。

“套路貸”是人們對(duì)社會(huì)中存在的一種特殊放貸討債行為的俗稱，并非一個(gè)嚴(yán)格的法律概念。雖然國(guó)家的司法規(guī)范性文件也采納了這一概念，但是其邊界仍然非常模糊。如“兩高兩部”《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》第1條規(guī)定：“套路貸”，是對(duì)以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔(dān)?！钡认嚓P(guān)協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財(cái)物的相關(guān)違法犯罪活動(dòng)的概括性稱謂。從這一規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)三個(gè)問題：

第一，這一個(gè)規(guī)定清楚地表明，它只是對(duì)一種特殊的放貸討債現(xiàn)象的概括性稱謂，而并未對(duì)“套路貸”作出明確的界定。

第二，從這一規(guī)定，我們無法確定“套路貸”的邊界。如“虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)”等行為是否需要同時(shí)具備？“借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段”是否屬于必備要件？

第三，這一規(guī)定明確，“套路貸”是一種違法犯罪活動(dòng)，可能僅僅只是違法，而不構(gòu)成犯罪。

更重要的是，認(rèn)定犯罪的唯一法律依據(jù)是刑法，認(rèn)定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)是該行為是否符合某罪的犯罪構(gòu)成，而非是否屬于某種社會(huì)現(xiàn)象。要認(rèn)定一個(gè)行為是否構(gòu)成犯罪，構(gòu)成什么罪，必須嚴(yán)格依照刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成進(jìn)行分析。一個(gè)行為無論是否屬于俗稱的“套路貸”，要認(rèn)定該行為構(gòu)成詐騙罪，其必須符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成，即必須有欺騙行為，通過欺騙讓借款人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并使其基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分自己的財(cái)產(chǎn)。

正因?yàn)槿绱耍短茁焚J意見》第4條明確規(guī)定，實(shí)施“套路貸”過程中，未采用明顯的暴力或者威脅手段，其行為特征從整體上表現(xiàn)為以非法占有為目的，通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相騙取被害人財(cái)物的，一般以詐騙罪定罪處罰。這是辦理“套路貸”案件必須把握的底線。下文以此為前提，結(jié)合王鵬等人詐騙、敲詐勒索案來分析車輛抵押借貸涉嫌套路貸詐騙的認(rèn)定與辯護(hù)。

二、吸引成交的虛假宣傳是否為詐騙手段

該案之所以被認(rèn)定為詐騙罪，一個(gè)重要的原因，是平臺(tái)在廣告上宣傳低息放貸，但實(shí)際上因?yàn)榉?wù)費(fèi)、GPS 費(fèi)用等各種名義的 “砍頭費(fèi)”的存在，導(dǎo)致被害人實(shí)際承受的利息很高。法院由此認(rèn)為，車輛抵押網(wǎng)貸平臺(tái)進(jìn)行虛假宣傳，“通過虛假宣傳吸引客戶上門貸款”，是通過詐騙手段騙取他人財(cái)物。

這就涉及到對(duì)詐騙罪中詐騙行為的理解。即使撇開主觀上的非法占有目的，普通欺詐行為與刑事詐騙行為雖然存在相同之處，但二者在客觀上也有明顯的區(qū)別：普通欺詐行為與刑事詐騙行為都存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞相的欺騙行為，甚至都可能導(dǎo)致對(duì)方因欺騙行為而產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并交付財(cái)物，但是刑事詐騙行為會(huì)直接導(dǎo)致被害人財(cái)產(chǎn)的損失，即欺騙行為與被害人的財(cái)產(chǎn)損失之間存在直接的因果關(guān)系，而普通欺詐行為與被害人的財(cái)產(chǎn)損失之間不具有因果關(guān)系。如果被害人的財(cái)產(chǎn)損失不是欺騙行為所致，而是在欺騙行為的誘使下交付財(cái)物后因其他原因?qū)е仑?cái)產(chǎn)損失，則相關(guān)的欺騙行為就不是詐騙行為。

換言之，要認(rèn)定為詐騙行為，從客觀上講，不但要存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的欺騙行為，而且要對(duì)方因欺騙行為而陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)并交付財(cái)產(chǎn)，更重要的是，在此基礎(chǔ)上被害人的財(cái)產(chǎn)損失是由該欺騙行為所致，即欺騙行為與被害人的財(cái)產(chǎn)損失之間存在因果關(guān)系。否則，就不是詐騙，而是普通欺詐。

該案中這種低息的放貸廣告，在民法上只是一個(gè)邀約邀請(qǐng)，不是邀約，因其內(nèi)容并不確定。借貸合同及其他相關(guān)合同的具體內(nèi)容，要在客戶有借款意向以后，借貸雙方談判約定。這個(gè)邀約邀請(qǐng)并不會(huì)讓讓對(duì)方當(dāng)事人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，基于該認(rèn)識(shí)交付財(cái)產(chǎn)并造成損失。這類案件中所謂的可能的“損失”，只是高利息，這種高利息與廣告之間并沒有直接關(guān)系。以較高的手續(xù)費(fèi)及利息借款是借款人自愿的，是借款人合同行為的必然結(jié)果。因此，本案中的低息放貸廣告，并不是詐騙手段。以低息廣告作為認(rèn)定詐騙罪的理由，在法律上不成立。

三、存在各種所謂“套路”的放貸是否就屬于“套路貸”詐騙

這個(gè)案件之所以會(huì)被兩級(jí)法院認(rèn)定為套路貸詐騙，從一二審判決的認(rèn)定理由來看，無非這么幾點(diǎn)：

第一，認(rèn)為借貸方設(shè)置了服務(wù)費(fèi)、GPS 費(fèi)用等各種名義的“砍頭費(fèi)”。這就是一種“套路”，有套路，所以是套路貸。

第二，借款方實(shí)際到手的金額低于合同金額，低于銀行流水。這也是一種套路，說明借貸方制造了虛假流水，形成了虛假債權(quán)，所以是套路貸。

第三，前面的這些套路能推定放款人主觀上具有非法占有目的，行為人收取名目繁多的費(fèi)用，虛增貸款金額，故意設(shè)置明顯不符合民間借貸習(xí)慣的不平等條款等，就可以推定其主觀上具有非法占有他人財(cái)物的故意。

我們認(rèn)為，“套路貸”詐騙是詐騙的一種特殊表現(xiàn)形態(tài)，只有符合詐騙罪一般特征的行為，才可能構(gòu)成“套路貸”詐騙等其他特殊形態(tài)詐騙犯罪。即使按照《套路貸意見》，這種行為也不構(gòu)成“套路貸”詐騙?！短茁焚J意見》第三條列舉了“套路貸”的常見犯罪手法和步驟。

其中第一項(xiàng)，要求“制造民間借貸假象”，要求以“虛假理由誘使被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)簽訂金額虛高的“借貸”協(xié)議或相關(guān)協(xié)議?！边@是一個(gè)行為構(gòu)成套路貸詐騙的前提，只有存在通過“虛假理由”讓“被害人陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)”這一事實(shí)，才符合詐騙罪的基本前提。

其中第三項(xiàng)，要求“故意制造違約或者肆意認(rèn)定違約”，要求“犯罪嫌疑人、被告人往往會(huì)以設(shè)置違約陷阱、制造還款障礙等方式，故意造成被害人違約，或者通過肆意認(rèn)定違約，強(qiáng)行要求被害人償還虛假債務(wù)。”這也是套路貸詐騙與普通高利貸相區(qū)分的一個(gè)基本特征，高利貸的目的是為了獲取高額利息，借款出去之后，在合同到期時(shí)會(huì)積極催討，以實(shí)現(xiàn)高利貸目的。而套路貸則不然，其目的并非獲取一般的高利，而是通過設(shè)置套路，以小博大，非法占有被害人的身家財(cái)產(chǎn)。

其中第四項(xiàng)要求“惡意壘高借款金額”，要求“當(dāng)被害人無力償還時(shí)，有的犯罪嫌疑人、被告人會(huì)安排其所屬公司或者指定的關(guān)聯(lián)公司、關(guān)聯(lián)人員為被害人償還“借款”，繼而與被害人簽訂金額更大的虛高“借貸”協(xié)議或相關(guān)協(xié)議，通過這種“轉(zhuǎn)單平賬”“以貸還貸”的方式不斷壘高“債務(wù)”?！?/p>

根據(jù)王鵬等人詐騙、敲詐勒索案一、二審判決所認(rèn)定的事實(shí)及其所依據(jù)的證據(jù)，該行為并不屬于“套路貸”詐騙，而是典型的收取“砍頭費(fèi)”的民間高利貸。

第一，簽訂各種合同是雙方自由意志的體現(xiàn)，不存在通過虛假理由讓對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)簽訂虛假借款協(xié)議的情況。

該案中每筆借款都有《借款協(xié)議書》電子合同確認(rèn)書、借款承諾書、汽車抵押借款合同、共同還款承諾書、機(jī)動(dòng)車行駛證、車輛 GPS 安裝與維護(hù)協(xié)議等書證。對(duì)于這些合同，雙方均予認(rèn)可并簽字確認(rèn)，沒有被害人、被告人講到在簽訂協(xié)議時(shí)存在欺騙行為，法院也沒有認(rèn)定在放貸過程中簽訂各種協(xié)議存在有欺騙行為。因此，借款協(xié)議及其他相關(guān)協(xié)議，均真實(shí)有效，體現(xiàn)了契約自由，沒有欺騙，不存在構(gòu)成詐騙罪的前提條件。

套路貸詐騙，要求以各種虛假理由誘使被害人基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)簽訂金額虛高的“借貸”協(xié)議或相關(guān)協(xié)議。在該案中，行為人從未提出過任何虛假的理由，每一個(gè)借款人都沒有產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，合同是在雙方真實(shí)意志下簽定的，不符合套路貸詐騙的基本條件。

第二，該案中服務(wù)費(fèi)、GPS 費(fèi)等各種名義的“砍頭費(fèi)”是雙方約定好的費(fèi)用，其目的并非制造虛假流水以非法占有對(duì)方財(cái)物。

該案中的服務(wù)費(fèi)、GPS 費(fèi)用等各種費(fèi)用，可以認(rèn)為屬于變相的高息，而非騙人的“套路”。這類案件中，行為人放貸時(shí)，確實(shí)存在收取服務(wù)費(fèi)、GPS 費(fèi)等費(fèi)用的情況。在收取這些費(fèi)用之前，放貸人都向借款人講清楚了，雙方均予認(rèn)可，這是雙方自由意志的體現(xiàn)，不是欺騙，不是騙人的“套路”，可認(rèn)為是一種變相收取高額利息的方式，是在“砍頭費(fèi)”中一并扣掉的。

這種收取“砍頭費(fèi)”的方式，并非套路貸中的制造虛假流水。因?yàn)樵诿耖g借貸中，“砍頭息”原本就是從本金中扣掉的，這是收取砍頭息的慣常做法，這與套路貸中的惡意制造虛假流水存在本質(zhì)的不同。

第三，該案中不存在設(shè)置違約陷阱、肆意認(rèn)定違約的情況。

在該案中，每次當(dāng)借款人不能按照約定及時(shí)還款時(shí)，平臺(tái)都會(huì)及時(shí)催討，而不是故意設(shè)置違約陷阱、惡意制造違約。由此可以清晰地看出，放貸人的目的，就是想要獲取高利息，而不是非法占有借款人的其他身家財(cái)產(chǎn)，其行為不屬于套路貸。

第四，該案中不存在惡意壘高借款金額情況。

在該案中，法院認(rèn)為“在客戶申請(qǐng)續(xù)貸后，重復(fù)收取各種費(fèi)用，致使客戶每月還款額猛增?！辈⒁源俗鳛檎J(rèn)定套路貸詐騙的重要理由。這種推理不能成立，因?yàn)樵诮杩钊瞬荒苋缙谶€款并申請(qǐng)續(xù)期時(shí)，平臺(tái)同意續(xù)期，這是合同約定的續(xù)期，也是雙方自由意志的體現(xiàn)，借款續(xù)期當(dāng)然要重新收取利息及相關(guān)費(fèi)用，不屬于惡意壘高債務(wù)。

在該案中，當(dāng)借款人無力及時(shí)償還借款時(shí)，從未安排其所屬公司或者指定的關(guān)聯(lián)公司、關(guān)聯(lián)人員為被害人償還“借款”，繼而與被害人簽訂金額更大的虛高“借貸”協(xié)議或相關(guān)協(xié)議，通過這種“轉(zhuǎn)單平賬”“以貸還貸”的方式不斷壘高“債務(wù)”。這也可充分說明，這類案件不屬于套路貸。

第五，混淆了套路貸與高利貸的本質(zhì)區(qū)別。

在該案中，平臺(tái)放貸后，收取的利息并非高得離譜，符合普通高利貸特征。以法院判決認(rèn)定的第一事實(shí)為例：

2017 年 3 月 29 日，被害人王某1因資金緊張用其大眾途安汽車到微貸網(wǎng)運(yùn)城分公司辦理抵押貸款，由一團(tuán)隊(duì)業(yè)務(wù)員接待辦理，客服牛盼盼、GPS 部田少軍對(duì)車輛進(jìn)行了評(píng)估并安裝了 GPS，王鵬復(fù)核后，王某1借款額度為60000元，實(shí)際到賬54016元，周期一個(gè)月。貸款到期后，王某1未能按期歸還， 進(jìn)行了多次續(xù)貸，陸續(xù)還款共計(jì)19676元。2018 年 1 月 28 日，因王某1未能及時(shí)還款，微貸網(wǎng)運(yùn)城分公司認(rèn)定王某1逾期違約，公司太原風(fēng)控部門從客服部取走該車備用鑰匙，在運(yùn)城黨校地下停車場(chǎng)將車開走。車輛被扣后，王某1多次去公司找王鵬要車，據(jù)王某1稱王鵬以歸還本金、拖車費(fèi)等名義向其索要65000元，王某1沒錢支付，該車一直停放在微貸網(wǎng)運(yùn)城公司在安邑房子村的停車場(chǎng)。

在這節(jié)事實(shí)里，平臺(tái)實(shí)際支付54016元，借款人陸續(xù)還款19676元，后來多次續(xù)貸，最后平臺(tái)還向借款人索要65000元。出借人方共要求對(duì)方支付84676元，比實(shí)際支付的本金多30660元。法院認(rèn)定的其他幾節(jié)事實(shí)也大致如此。這符合典型的民間高利貸特征。

由此可見，法院錯(cuò)誤地把握了“套路貸”詐騙的本質(zhì)?！疤茁焚J”詐騙與高利貸存在本質(zhì)的區(qū)別，高利貸追求的是借款人的高利息，而“套路貸”則是通過欺騙設(shè)置陷阱，以極低的支出騙取被害人嚴(yán)重不成比例的財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致被害人走投無路、傾家蕩產(chǎn)，以看似嚴(yán)密的證據(jù)圍獵被害人的身家。正是基于“套路貸”的這一詐騙的本質(zhì)，地方司法機(jī)關(guān)及“兩高兩部”才將這類行為作為詐騙犯罪進(jìn)行打擊，后來進(jìn)而成為“掃黑除惡”的對(duì)象。

恰如“兩高兩部”《套路貸意見》第4條所規(guī)定的那樣，套路貸詐騙必須符合詐騙罪的犯罪構(gòu)成：主觀上具有非法占有目的，客觀上存在虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為，虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為與被害人的財(cái)產(chǎn)損失之間存在因果關(guān)系。

而在該案中，平臺(tái)的放貸、車輛抵押、收取服務(wù)費(fèi)與利息的行為，都是建立在雙方當(dāng)事人平等自愿的意思表示基礎(chǔ)之上，是基于意思自治而形成的，是一個(gè)典型的收取“砍頭費(fèi)”的民間高利放貸行為，沒有欺騙行為，不是“套路貸”詐騙，不構(gòu)成詐騙罪。

四、存在威脅或者軟暴力的討債行為是否就屬于尋釁滋事

在該案中，平臺(tái)方存在拖車行為，公安與檢察認(rèn)為該拖車行為屬于軟暴力，進(jìn)而認(rèn)定被告人的行為同時(shí)構(gòu)成敲詐勒索罪。

對(duì)于案件中的拖車行為，由于雙方簽訂了汽車抵押合同，并且將一把車鑰匙放在平臺(tái)公司，約定在合同期限內(nèi)借款方仍然可以使用抵押的車輛，但是如果不能按照合同約定及時(shí)還款，則平臺(tái)方可以按照合同約定開車抵押的車輛抵債。因此，平臺(tái)方拖車的行為，是雙方認(rèn)可的車貸抵押貸款的一部分，是履行合同的行為，不屬于“軟暴力”，不能以此為由認(rèn)定構(gòu)成敲詐勒索、尋釁滋事，更不能以此為依據(jù)認(rèn)定構(gòu)成惡勢(shì)力。

在當(dāng)前的司法實(shí)踐中，不少高利放貸后以威脅或者“軟暴力”催討債務(wù)的行為，被認(rèn)定為構(gòu)成敲詐勒索罪、尋釁滋事罪，有些更在此基礎(chǔ)之上被認(rèn)定為惡勢(shì)力團(tuán)伙、惡勢(shì)力犯罪集團(tuán)甚至是黑社會(huì)性質(zhì)組織。

在這些尋釁滋事的指控中，很大一部分是以實(shí)施“軟暴力”為由而認(rèn)定的。如使用轟炸機(jī)軟件對(duì)債務(wù)人進(jìn)行短信或者電話轟炸，將客戶的頭像或照片PS成侮辱性的圖片發(fā)給債務(wù)人或者其通訊錄里的親朋好友，在債務(wù)人單位打地鋪，在債務(wù)人單位用高音喇叭討債，在債務(wù)人單位面前掛橫幅，對(duì)債務(wù)人進(jìn)行跟蹤、騷擾，等等。

法官往往先論證這些行為屬于“軟暴力”，然后根“兩高兩部”《關(guān)于辦理實(shí)施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（以下簡(jiǎn)稱《軟暴力意見》）第五條第一款的規(guī)定來論證，采用這類“軟暴力”討債的行為屬于尋釁滋事。這樣來理解與認(rèn)定尋釁滋事，明顯錯(cuò)誤。

第一，“軟暴力”只是符合尋釁滋事的手段要求，認(rèn)定尋釁滋事罪必須要求行為符合此罪的本質(zhì)特征。

按照《軟暴力意見》第五條第一款的規(guī)定，采用“軟暴力”手段，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制，屬于《刑法》第二百九十三條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的“恐嚇”，同時(shí)符合其他犯罪構(gòu)成要件的，應(yīng)當(dāng)以尋釁滋事罪定罪處罰。

從這條規(guī)定來看，采用“軟暴力”手段，使他人產(chǎn)生心理恐懼或者形成心理強(qiáng)制，可以認(rèn)定為《刑法》第二百九十三條第一款第（二）項(xiàng)規(guī)定的“恐嚇”。但是，并非有了“軟暴力”就可以認(rèn)定行為的性質(zhì)屬于尋釁滋事。要認(rèn)定這類行為的性質(zhì)屬于尋釁滋事，還要“同時(shí)符合其他犯罪構(gòu)成要件”。

而尋釁滋事的本質(zhì)特征恰恰就是2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《尋釁滋事解釋》）第一條第一款所規(guī)定的“行為人為尋求刺激、發(fā)泄情緒、逞強(qiáng)耍橫等，無事生非?！闭?yàn)槿绱?，《尋釁滋事解釋》第一條第三款規(guī)定：“行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務(wù)等糾紛，實(shí)施毆打、辱罵、恐嚇?biāo)嘶蛘邠p毀、占用他人財(cái)物等行為的，一般不認(rèn)定為‘尋釁滋事’”。

因高利貸而形成的債務(wù)，也是債務(wù)，在催討債務(wù)過程中使用暴力或者“軟暴力”，不是無事生非，不符合尋釁滋事罪的本質(zhì)特征，恰恰符合《尋釁滋事解釋》第一條第三款規(guī)定，對(duì)這些行為就不能認(rèn)定為尋釁滋事。

第二，按照全國(guó)人大常委會(huì)的意志，以暴力、“軟暴力”手段催收高利貸不是尋釁滋事。

2020年12月26日，第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十四次會(huì)議通過了《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》，其第三十四條規(guī)定：“在刑法第二百九十三條后增加一條，作為第二百九十三條之一：有下列情形之一，催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金：（一）使用暴力、脅迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐嚇、跟蹤、騷擾他人的。”

《刑法》第二百九十三條恰恰就是尋釁滋事罪的規(guī)定。根據(jù)該條規(guī)定，尋釁滋事罪的最高法定刑是十年有期徒刑。刑法修正案（十一）正是在該條規(guī)定之后規(guī)定，以暴力、“軟暴力”手段催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，構(gòu)成尋釁滋事以外的催收非法債務(wù)犯罪，其最高法定刑僅為三年有期徒刑。自修正案（十一）生效之后，以暴力、“軟暴力”手段催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)構(gòu)成催收非法債務(wù)罪，但不構(gòu)成尋釁滋事罪。這充分表明，在全國(guó)人大常委會(huì)看來，以暴力、“軟暴力”手段催收高利放貸等產(chǎn)生的非法債務(wù)，從來就不是尋釁滋事。

在以后的刑事司法中，公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照全國(guó)人大常委會(huì)的意志來認(rèn)定以暴力、“軟暴力”催收高利借貸產(chǎn)生的非法債務(wù)行為的性質(zhì)，將這類行為定性為催收非法債務(wù)行為，不能將這類行為認(rèn)定為尋釁滋事，已經(jīng)認(rèn)定為尋釁滋事的應(yīng)當(dāng)及時(shí)糾錯(cuò)，辯護(hù)人更應(yīng)該對(duì)這類行為不屬于尋釁滋事大膽地開展辯護(hù)。

既然這類行為連尋釁滋事罪都構(gòu)不上，要認(rèn)定為惡勢(shì)力或者黑社會(huì)性質(zhì)組織就更難了。

此外，如前面幾位專家所言，現(xiàn)實(shí)中還有一種車輛抵押網(wǎng)絡(luò)借貸的中介平臺(tái)，中介平臺(tái)與放款人是分開的。但是即便中介方與貸款方相互分開，但不可否認(rèn)的是，放款方與中介的行為是一個(gè)整體，相互之間對(duì)對(duì)方的行為明知，最起碼中介平臺(tái)對(duì)放款的行為主觀上明知。因此，對(duì)于中介平臺(tái)而言，辯護(hù)的思路與前面所講存在共同之處。只是除了前述的各種辯護(hù)理由之外，可以重點(diǎn)突出平臺(tái)收取的是中介手續(xù)費(fèi)，且這種中介手續(xù)費(fèi)符合法律規(guī)定，是合同雙方自愿約定的，手續(xù)費(fèi)的收取合理合法。

這里需要特別強(qiáng)調(diào)的是，在辦理涉嫌套路貸詐騙案件中，要重點(diǎn)審查有無詐騙行為，是否存在通過虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的行為導(dǎo)致對(duì)方基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)產(chǎn)并因此遭受財(cái)產(chǎn)損失。在詐騙類案件中，論證是否存在非法占有目的當(dāng)然也很重要，但是主觀上的非法占有目的是推定的，并且現(xiàn)在的司法解釋、規(guī)范性文件已將“非法占有目的”作了非常泛化的推定，非法占有目的已經(jīng)成為了一個(gè)非常虛化的概念。因此，要重點(diǎn)審查是否存在詐騙行為，審查合同的內(nèi)容是否為契約自由的體現(xiàn)，是否為雙方當(dāng)事人合意的結(jié)果。如果是合同內(nèi)容符合契約自由原則，就不可能構(gòu)成套路貸詐騙。

需要注意的是，2019年7月23日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部通過了《關(guān)于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》，規(guī)定以超過36%的實(shí)際年利率，2年內(nèi)向不特定多人（包括單位和個(gè)人）以借款或其他名義出借資金10次以上的，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。該意見自2019年10月21日起施行。構(gòu)不上詐騙罪的高利貸，2019年10月21日之前不構(gòu)成犯罪，此后在可能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。當(dāng)然，有的地方司法機(jī)關(guān)基于各種考慮，將2019年10月21日之前以套路貸詐騙追訴的高利貸也認(rèn)定為非法經(jīng)營(yíng)罪，避免被告人被以更重的詐騙罪定罪處罰。

五、為什么會(huì)將有砍頭費(fèi)的高利借貸認(rèn)定為套路貸詐騙、敲詐勒索黑惡犯罪

至此，我們自然地會(huì)思考一個(gè)問題：為什么現(xiàn)實(shí)中會(huì)大量地存在將雙方意思自治的有砍頭息（砍頭費(fèi)）的高利借貸認(rèn)定為套路貸詐騙、敲詐勒索的黑惡犯罪？

現(xiàn)在的檢察官、法官絕大多數(shù)都是科班出身，與律師、法學(xué)教師，接受的是同樣的法學(xué)教育，學(xué)習(xí)的是相同的中國(guó)法律，難道他們不知道定罪要依據(jù)刑法，而不能依據(jù)非法律概念？難道他們意識(shí)不到依據(jù)“套路”來認(rèn)定套路貸，從而認(rèn)定詐騙罪，而不是刑法來認(rèn)定詐騙罪，明顯違反法律？其深層次的原因到底在哪里？

如果撇開法律來分析這些高利放貸案件，在這類案件里，出借方是資金相對(duì)雄厚的資本方，放貸的利息與費(fèi)用很高，存在顯而易見的貪婪性，有的放貸者甚至在討債時(shí)采用暴力、軟暴力等不文明的手段；借款方往往是生活困難的底層人士，因?yàn)闊o法通過正常途徑獲得低息貸款，而選擇了高利借貸。如果不用法律的工具，而是用階級(jí)的、政治的工具來分析，有人可能就會(huì)在腦海中形成一副黃世仁剝削、欺壓楊白勞的畫面。在中國(guó)的教育中，黃世仁無疑是一個(gè)要被打倒的邪惡的階級(jí)敵人形象。對(duì)這類人作為黑惡犯罪進(jìn)行打擊，似乎就成了理所當(dāng)然的結(jié)論。

于是乎，套路貸、軟暴力、惡勢(shì)力，一個(gè)個(gè)非法律概念成為了司法機(jī)關(guān)打擊犯罪，并對(duì)罪犯進(jìn)行道德譴責(zé)的依據(jù)。用帶有階級(jí)性、政治性、道德評(píng)價(jià)的非法律概念對(duì)大量案件進(jìn)行刑事追訴與審判，這個(gè)現(xiàn)象值得深入思考與研究。

參與方式

我們特別邀請(qǐng)到浙江厚啟律師事務(wù)所執(zhí)行主任鄧楚開律師，鄧律師將結(jié)合以前的思考、辯護(hù)此類案件的做法以及山西運(yùn)城王鵬等人詐騙、敲詐勒索案的一、二審判決書，談?wù)勆嫦犹茁焚J詐騙的認(rèn)定與辯護(hù)問題。

嗨～在看點(diǎn)這兒