導(dǎo)語(yǔ)

最近正在處理一起借款合同糾紛，我的當(dāng)事人是個(gè)聽(tīng)話的“好人”，她為了幫借款人貸到款，用一套房屋為借款人提供了抵押擔(dān)保。后來(lái)借款人不還錢(qián)，毫無(wú)疑問(wèn)她被債權(quán)人起訴了。不過(guò)，她還是留了個(gè)心眼，房子沒(méi)有去作抵押登記，那她還需要承擔(dān)責(zé)任嗎？

一、案情簡(jiǎn)介

羅某是一家企業(yè)的老總，周某和梁某是這家企業(yè)的職工。

羅某因企業(yè)資金周轉(zhuǎn)困難，于是去一個(gè)朋友所在的某銀行了解貸款流程，銀行告知羅某必須有第三方提供抵押擔(dān)保和保證，同時(shí)羅某在銀行得知自己信用狀況不好，以自己的名義貸款難度很大。

但羅某并未因此放棄貸款，碰巧的是，羅某的這個(gè)朋友正好管理貸款業(yè)務(wù)，羅某請(qǐng)朋友支招后，拿了他公司職工周某的身份證，并以周某的名義申請(qǐng)了貸款，羅某自己則作為保證人，出具了保證書(shū)，同時(shí)讓職工梁某在抵押合同上簽了字，但梁某沒(méi)有去辦理抵押登記。

在朋友的關(guān)照下，羅某順利地拿到了50萬(wàn)元的貸款。

貸款合同到期后，羅某還不上貸款，東窗事發(fā)，其朋友也因此受牽連被撤職。于是，該銀行為了追回該筆貸款，訴至法院。有意思的是，被告一是羅某公司的職工周某，銀行要求周某承擔(dān)還款責(zé)任，并要求我的當(dāng)事人梁某承擔(dān)抵押責(zé)任，周某被當(dāng)成替死鬼成了被告，梁某是否也成了冤大頭？

二、爭(zhēng)議問(wèn)題

本案中，有爭(zhēng)議的問(wèn)題很多，但我們只談今天的主題，即梁某在抵押合同上簽了字，但沒(méi)有為債權(quán)人辦理抵押登記，抵押合同是否無(wú)效？梁某是否需要承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任？

三、最高院類(lèi)案裁判觀點(diǎn)

最高院在新疆石河子農(nóng)村合作銀行與劉峻瑞、步春華借款合同糾紛一案【最高人民法院 (2015) 民申字第 2354 號(hào)民事裁定書(shū)】中認(rèn)為：

1.對(duì)于未履行登記手續(xù)的抵押合同，其法律效力并非確定無(wú)效，如果不存在其他無(wú)效事由，抵押合同應(yīng)屬有效。

2.根據(jù)法律行為的轉(zhuǎn)化理論，雖然抵押權(quán)因未作登記而沒(méi)有設(shè)立，但抵押人存在擔(dān)保的真實(shí)意思，且抵押合同并非無(wú)效，抵押合同可以轉(zhuǎn)化為連帶責(zé)任保證合同，抵押人應(yīng)在抵押物的價(jià)值范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

如此看來(lái)，按照最高院的類(lèi)案裁判思路，本案中的梁某雖未對(duì)房屋作抵押登記，但抵押合同上的簽字是真實(shí)有效的，梁某的抵押行為可轉(zhuǎn)化為連帶責(zé)任保證行為，應(yīng)在抵押物的價(jià)值范圍內(nèi)承擔(dān)連帶還款責(zé)任。

但，本案有其特殊性，而且法律行為轉(zhuǎn)化理論運(yùn)用于此類(lèi)案件并不妥當(dāng)，且與最高院在《九民紀(jì)要》中確立的裁判規(guī)則并不一致。

對(duì)此，本律師評(píng)析如下。

四、案件評(píng)析

1.本案相比于最高院的類(lèi)案具有特殊性，也是本案最容易被忽略的地方，名義借款人周某與銀行之間的借款合同關(guān)系是不成立的，因?yàn)橹苣潮救藳](méi)有在借款合同上簽名，沒(méi)有借款的真實(shí)意思，更沒(méi)有收到過(guò)該筆借款。擔(dān)保合同從屬于借款合同，借款合同不成立，擔(dān)保合同當(dāng)然也不成立，因此，梁某雖然在抵押合同簽字，但在法律上來(lái)看，抵押合同是不成立的，

2.假如周某與銀行存在真實(shí)有效的借款關(guān)系，梁某簽訂的《抵押合同》則是合法有效的，不會(huì)因未辦理抵押登記而無(wú)效，但根據(jù)物權(quán)法定原則，銀行不能對(duì)房屋行使抵押權(quán)，即梁某不承擔(dān)抵押責(zé)任。

3.根據(jù)《全國(guó)法院民商事審判工作會(huì)議紀(jì)要》［法(2019)254 號(hào)］第60條的規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)抵押合同依法成立，但未辦理抵押登記手續(xù)，債權(quán)人請(qǐng)求抵押人辦理抵押登記手續(xù)的，人民法院依法予以支持。”該規(guī)定表明，銀行可以向梁某主張配合辦理抵押登記，而不能直接將梁某的抵押行為轉(zhuǎn)化為連帶責(zé)任保證，這與最高院在類(lèi)案中的裁判觀點(diǎn)是截然不同的。

4.如果銀行的律師精通擔(dān)保法，梁某仍有承擔(dān)違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，即承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，所謂補(bǔ)充責(zé)任，就是對(duì)借款人起訴并對(duì)其強(qiáng)制執(zhí)行后，仍有部分款項(xiàng)未還時(shí)，梁某才承擔(dān)該部分責(zé)任，但該部分責(zé)任不能超出抵押物的價(jià)值。

五、風(fēng)險(xiǎn)總結(jié)

總結(jié)一下，如果抵押合同有效，即便沒(méi)有辦理抵押登記，抵押人仍面臨的風(fēng)險(xiǎn)是：

第一，抵押合同約定的風(fēng)險(xiǎn)，抵押合同中如果有類(lèi)似約定“抵押人沒(méi)有辦理抵押登記的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任”，那么抵押人連帶責(zé)任就跑不掉。

第二，補(bǔ)充責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，就是對(duì)借款人還不起的部分款項(xiàng)承擔(dān)責(zé)任（這個(gè)點(diǎn)一般律師不知道，是個(gè)隱藏風(fēng)險(xiǎn)）。

第三，要求配合辦理抵押登記的風(fēng)險(xiǎn)，也就是法院強(qiáng)制辦理抵押登記。

以上風(fēng)險(xiǎn)，如果經(jīng)過(guò)了訴訟時(shí)效，抵押人們就可以暗自慶幸了，但還是提醒大家：

做保須謹(jǐn)慎，被訴兩行淚！