最高院：銀行發(fā)放貸款因簽訂抵押合同未辦理抵押登記導致抵押權(quán)未設(shè)立時由銀行承擔主要責任（有爭議）

編者按最高人民法院在《侯向陽與商都縣眾邦億興能源材料有限責任公司、韓福全等民間借貸糾紛案》【（2015）民申字第3299號】中認為“當事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力。同時，根據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》第一百八十七條的規(guī)定，以土地使用權(quán)進行抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權(quán)自抵押登記時設(shè)立。原審認為抵押合同成立，抵押權(quán)并未設(shè)立，侯向陽可以主張眾邦公司在土地使用權(quán)范圍內(nèi)對債務承擔連帶清償責任，但不能就土地使用權(quán)主張優(yōu)先受償，適用法律并無不當。”

對于最高院的上述裁判意見筆者不存異議，但本期所推送的案例中，最高院卻認為抵押合同因未辦理抵押登記導致合同雖然成立但沒有生效，同時將未生效后的法律責任主要分由債權(quán)人，即由銀行承擔，筆者認為該觀點值得商榷。

裁判要旨

銀行發(fā)放貸款有嚴格的審查程序和制度，在發(fā)放貸款前理應對抵押物及時辦理抵押登記以減小貸款風險。在貸款過程中為抵押物辦理抵押登記對于銀行來說屬于設(shè)權(quán)行為，銀行為抵押物辦理抵押登記較之抵押人應更加積極主動，理應盡到更大的注意義務、催促義務，故銀行對抵押合同約定的抵押物未辦理登記所造成的損失負有主要責任。

案件索引

《中國銀行股份有限公司大連甘井子支行、庫倫旗首宇甜菊糖有限公司金融借款合同糾紛案》【（2017）最高法民終436號】

爭議焦點

銀行發(fā)放貸款過程中因簽訂抵押合同未辦理抵押登記導致抵押權(quán)未設(shè)立時的合同效力如何認定？抵押權(quán)未設(shè)立的責任如何承擔？

裁判意見

最高院認為：

1.關(guān)于未辦理抵押登記導致抵押合同二、抵押合同三未生效的不利法律后果應由誰承擔的問題

《中華人民共和國民法總則》第一百一十九條規(guī)定：“依法成立的合同，對當事人具有法律約束力?！焙贤ǖ谒氖l規(guī)定：“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為?！焙贤ㄋ痉ń忉尪诎藯l規(guī)定：“依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經(jīng)批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于合同法第四十二條第（三）項規(guī)定的‘其他違背誠實信用原則的行為’，人民法院可以根據(jù)案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關(guān)手續(xù)；對方當事人對由此產(chǎn)生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。”本案中，中行甘井子支行主張百益源公司、盛世亞公司應根據(jù)合同約定承擔未辦理相關(guān)抵押登記的締約過失責任。本院認為，根據(jù)合同法的立法精神，締約過失責任是指在合同訂立過程中，一方因違背其依據(jù)的誠實信用原則所產(chǎn)生的義務，而致另一方信賴利益的損失，并應承擔損害賠償責任。締約過失責任以過錯為歸責原則，合同成立后需要辦理申請登記手續(xù)才能生效的，有辦理登記義務的當事人而未辦理的，給相對人造成的實際損失，應當承擔締約過失責任。

本案中，抵押合同二、抵押合同三第五條“抵押登記”條款均約定：“依法需要辦理抵押登記的，在本合同簽訂后90日內(nèi)，抵押人與抵押權(quán)人應到有關(guān)登記部門辦理抵押登記手續(xù)?！钡盅汉贤?、抵押合同三第十四條“聲明與承諾”條款中均約定，抵押人已經(jīng)或?qū)〉迷O(shè)置本抵押所需的一切有關(guān)批準、許可、備案或者登記。抵押合同二、抵押合同三第十五條“締約過失”條款均約定：“本合同簽訂后，抵押人拒絕辦理或拖延辦理抵押登記，或因抵押人的其它原因，致使本合同不能生效，抵押權(quán)不能有效設(shè)立的，構(gòu)成締約過失。由此使抵押權(quán)人受到損失的，抵押人應對抵押權(quán)人所受損失承擔賠償責任?！北驹赫J為，抵押合同二因未辦理抵押登記導致合同雖然成立但沒有生效。對于未辦理抵押登記致使合同未生效的責任應有誰承擔的問題，根據(jù)抵押合同二的相關(guān)約定，為抵押物辦理抵押登記應當為中行甘井子支行與百益源公司的共同義務，需要雙方配合才能完成，在中行甘井子支行與百益源公司對辦理抵押登記負有共同義務以及雙方均不能舉證證明自己不存在過錯的情形下，本院認定雙方均存在過錯，雙方應當各自承擔相應的責任，依據(jù)合同法的上述規(guī)定和雙方之間的合同約定，百益源公司違反了誠實信用原則，未盡到相關(guān)辦理抵押登記的義務，百益源公司構(gòu)成締約過失。

抵押合同三的情形與抵押合同二相同，中行甘井子支行與盛世亞公司亦均存在過錯，雙方應當各自承擔相應的責任，依據(jù)合同法的上述規(guī)定和雙方之間的合同約定，盛世亞公司構(gòu)成締約過失。雖然百益源公司、盛世亞公司抗辯中行甘井子支行在發(fā)放貸款前負有審查抵押權(quán)是否設(shè)立的義務，百益源公司、盛世亞公司不應承擔締約過失責任，但是案涉貸款是由轉(zhuǎn)貸而來，中行甘井子支行對百益源公司、盛世亞公司辦理抵押登記手續(xù)存在信賴利益，故百益源公司、盛世亞公司的抗辯理由不能成立，本院不予支持。綜上，中行甘井子支行關(guān)于百益源公司、盛世亞公司構(gòu)成締約過失責任的主張于法有據(jù)，本院予以支持。

2.關(guān)于如何劃分中行甘井子支行與百益源公司以及中行甘井子支行與盛世亞公司的責任問題

商業(yè)銀行法第三十六條規(guī)定：“商業(yè)銀行貸款，借款人應當提供擔保。商業(yè)銀行應當對保證人的償還能力，抵押物、質(zhì)物的權(quán)屬和價值以及實現(xiàn)抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的可行性進行嚴格審查。經(jīng)商業(yè)銀行審查、評估，確認借款人資信良好，確能償還貸款的，可以不提供擔保。”本案中，中行甘井子支行作為大型國有商業(yè)銀行，有嚴格的貸款審查程序和制度，在發(fā)放貸款前理應對抵押物及時辦理抵押登記以減小貸款風險。在貸款過程中為抵押物辦理抵押登記對于銀行來說屬于設(shè)權(quán)行為，中行甘井子支行為抵押物辦理抵押登記較之百益源公司、盛世亞公司應更加積極主動，理應盡到更大的注意義務、催促義務，故中行甘井子支行對抵押合同二、抵押合同三約定的抵押物未辦理登記所造成的損失負有主要責任。

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱擔保法司法解釋）第五十六條第二款的規(guī)定：“法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠實信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應當承擔賠償責任?！睋７ㄋ痉ń忉尩谄邨l規(guī)定：“主合同有效而擔保合同無效，債權(quán)人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔連帶賠償責任；債權(quán)人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”本案中，抵押合同二和抵押合同三均成立但未生效，各方均存在過錯，百益源公司、盛世亞公司構(gòu)成締約過失。但是相對而言，抵押人百益源公司、盛世亞公司在辦理抵押登記過程中處于被催促的地位。依據(jù)擔保法司法解釋第五十六條第二款規(guī)定并結(jié)合擔保法司法解釋第七條規(guī)定的精神，百益源公司、盛世亞公司對未辦理抵押登記應當承擔次要責任。綜上，依據(jù)擔保法司法解釋的相關(guān)規(guī)定并根據(jù)雙方對于辦理抵押登記中地位及作用，本院酌定中行甘井子支行對因抵押合同二、抵押合同三中未辦理抵押登記所造成的損失自身均承擔75%的責任，百益源公司在擔保最高債權(quán)額范圍內(nèi)對抵押合同二中約定的192686平方米國有土地使用權(quán)折價、拍賣、變賣所得價款的25%對新源華公司的債務承擔賠償責任，盛世亞公司在擔保最高債權(quán)額范圍內(nèi)對抵押合同三中約定的144828.4平方米國有土地使用權(quán)及83272.65平方米在建工程折價、拍賣、變賣所得價款的25%對新源華公司的債務承擔賠償責任。

最高院：保理銀行訴請債權(quán)人回購債權(quán)已獲支持的情況下雖經(jīng)執(zhí)行但未實現(xiàn)債權(quán)時也不應支持其另案要求債務

編者按本案所涉保理銀行先后分別提起了兩個訴訟以圖實現(xiàn)其利益的維護。首先，保理銀行單獨訴請債權(quán)人履行回購義務，該案經(jīng)法院判決以及申請執(zhí)行后卻無法滿足債權(quán)的實現(xiàn)，故經(jīng)執(zhí)行終結(jié)后保理銀行又再次起訴債務人償還債務，結(jié)果一審、二審、再審均未獲支持，法院判定的核心原因在于保理銀行之債權(quán)在先前的訴訟中已經(jīng)被法院確認的情況下即不再享有該筆應收賬款之債權(quán)，其再次起訴便喪失了請求權(quán)基礎(chǔ)。其實從該案中進一步延伸思考的話，如果存在連帶責任保證的情況下，債權(quán)人先將主債務人起訴但經(jīng)執(zhí)行卻無法實現(xiàn)債權(quán)的情況下，債權(quán)人再次起訴連帶保證人時能否獲得法院的支持呢？從本案的裁判思路來看債權(quán)人極有可能面臨無法獲得法院支持的風險。

鑒于本期案例部分事實無法完全展現(xiàn)，最高院將存在回購情形的保理認定為買斷性保理也有些許不明朗的地方，但單純從再審的過程來看，如果保理銀行將債權(quán)人和債務人同時起訴的話是否會避免類似覆轍呢？比如在《中國工商銀行股份有限公司烏魯木齊鋼城支行與中鐵物資集團新疆有限公司、廣州誠通金屬公司合同糾紛案》【（2014）民二終字第271號】中，保理銀行即將債權(quán)人（回購義務人）和債務人同時起訴就獲得了支持，其中最高院認為“涉案《保理業(yè)務合同》第七條和第八條約定：如果發(fā)生中鐵新疆公司不付款或付款金額不足等違約行為，工行鋼城支行有權(quán)通知誠通公司回購涉案應收賬款債權(quán)，若發(fā)生誠通公司應回購而未予回購的事宜，工行鋼城支行有權(quán)行使抵銷權(quán)和追索權(quán)，從誠通公司賬戶中直接扣劃應予回購的款項或?qū)ζ渌房铐椨枰宰匪?；工行鋼城支行向中鐵新疆公司行使求償權(quán)不影響誠通公司的回購義務，但如果工行鋼城支行已從中鐵新疆公司處獲得部分或全部貨款，誠通公司的回購金額亦隨之降低，如產(chǎn)生保理余款，工行鋼城支行應及時將保理余款支付給誠通公司。根據(jù)上述約定，在中鐵新疆公司不履行債務的情況下，工行鋼城支行對中鐵新疆公司享有要求其清償債務的求償權(quán)，對誠通公司享有抵銷權(quán)和追索權(quán)，并有權(quán)要求誠通公司回購涉案債權(quán)。

從本案的實際情況來看，在保理業(yè)務合同約定的還款期限屆至前，因中鐵新疆公司未向工行鋼城支行清償債務，工行鋼城支行于2013年8月23日向誠通公司發(fā)出提示歸還到期融資通知書，要求誠通公司抓緊籌措資金，確保于2013年9月11日借款到期日歸還融資本息。在誠通公司并未依約履行還款義務的情況下，工行鋼城支行于2013年9月11日和21日從誠通公司的銀行賬戶中扣劃4537.65元、3.67元用于歸還保理融資，系依合同約定行使抵銷權(quán)。此后，工行鋼城支行又于2013年10月23日向誠通公司發(fā)函，要求誠通公司立即履行回購應收賬款或償付保理融資的義務。在中鐵新疆公司和誠通公司均未依約履行義務的情況下，工行鋼城支行提起本案訴訟，要求中鐵新疆公司向其支付應收賬款，同時要求誠通公司對上述應收賬款承擔回購義務并承擔逾期利息。從工行鋼城支行所實施的系列行為的真實意思來看，其核心訴求是要求中鐵新疆公司和誠通公司同時承擔債務，共同歸還所欠借款，故應認定工行鋼城支行在本案訴訟中所稱的“回購權(quán)”實際上屬于追索權(quán)。在有追索權(quán)保理業(yè)務的框架之下，當債務人中鐵新疆公司不償付債務時，工行鋼城支行并不承擔該應收賬款不能收回的壞賬風險，追索權(quán)的制度設(shè)計相當于由誠通公司為中鐵新疆公司的債務清償能力提供了擔保，其功能與放棄先訴抗辯權(quán)的一般保證相當。

故一審判決關(guān)于誠通公司的應當在149995458.68元范圍內(nèi)對中鐵新疆公司所應承擔的債務承擔回購責任的認定，不僅符合《保理業(yè)務合同》的約定，亦不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，本院予以維持。上訴人中鐵新疆公司關(guān)于工行鋼城支行只能向誠通公司主張權(quán)利的上訴理由和誠通公司關(guān)于工行鋼城支行只能擇一主張權(quán)利的抗辯理由均不能成立，本院均不予支持?！?/p>

裁判主旨

浦發(fā)銀行無論是向中聯(lián)公司請求債務清償，還是向灣天公司請求回購，均是基于同一筆應收賬款債權(quán)，在當事人沒有另行約定的情形下，浦發(fā)銀行只能擇一主張。在浦發(fā)銀行已經(jīng)另案請求灣天公司就該應收賬款債權(quán)承擔回購責任，且判決已經(jīng)支持了其訴訟請求的情形下，浦發(fā)銀行對中聯(lián)公司便不再享有該筆應收賬款債權(quán)，故浦發(fā)銀行又在本案中訴請中聯(lián)公司清償債務缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)。

案例索引

《上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司長沙分行、中聯(lián)重科股份有限公司合同糾紛案》【(2017)最高法民申132號】

案情簡介

浦發(fā)銀行與灣天公司簽訂了《保理協(xié)議書》、《保理融資申請書》。浦發(fā)銀行受讓灣天公司對中聯(lián)公司所享有的應收賬款債權(quán)，中聯(lián)公司在《應收賬款轉(zhuǎn)讓通知書》的回執(zhí)上簽名蓋章，已確認債權(quán)債務關(guān)系真實。浦發(fā)銀行依約向灣天公司足額支付應收賬款債權(quán)收購款，已取得了灣天公司對中聯(lián)公司所享有的應收賬款債權(quán)。

灣天公司向浦發(fā)銀行出具《承諾函》，承諾如中聯(lián)公司沒有在融資到期日內(nèi)足額履行付款義務，則由灣天公司對《保理協(xié)議書》項下轉(zhuǎn)讓給浦發(fā)銀行的對中聯(lián)公司的應收賬款承擔回購責任。

浦發(fā)銀行在另案中向灣天公司行使訴權(quán)，并申請法院強制執(zhí)行，但該案已因灣天公司無財產(chǎn)可供執(zhí)行被裁定終結(jié)執(zhí)行，后又向中聯(lián)公司請求債務清償。

爭議焦點

浦發(fā)銀行對中聯(lián)公司是否仍然享有應收賬款債權(quán)？

裁判意見

最高院認為：根據(jù)《保理協(xié)議書》、《保理融資申請書》的約定，本案為買斷性保理，浦發(fā)銀行受讓灣天公司對中聯(lián)公司的應收賬款債權(quán)，浦發(fā)銀行成為中聯(lián)公司的債權(quán)人。此后，灣天公司向浦發(fā)銀行出具《承諾函》，承諾如中聯(lián)公司沒有在融資到期日內(nèi)足額履行付款義務，則由灣天公司對《保理協(xié)議書》項下轉(zhuǎn)讓給浦發(fā)銀行的對中聯(lián)公司的應收賬款承擔回購責任，其回購的標的仍是該應收賬款債權(quán)。所以，浦發(fā)銀行無論是向中聯(lián)公司請求債務清償，還是向灣天公司請求回購，均是基于同一筆應收賬款債權(quán)，在當事人沒有另行約定的情形下，浦發(fā)銀行只能擇一主張。根據(jù)已查明事實，浦發(fā)銀行已經(jīng)在另案中請求灣天公司就該應收賬款債權(quán)承擔回購責任，另案生效判決已經(jīng)支持了其訴訟請求，在此情形下，浦發(fā)銀行對中聯(lián)公司不再享有該筆應收賬款債權(quán)，故浦發(fā)銀行又在本案中訴請中聯(lián)公司清償債務缺乏請求權(quán)基礎(chǔ)。

高院判例：銀行行長以所在銀行名義出具的相關(guān)承諾是否構(gòu)成表見代理的認定

銀行行長以所在銀行名義在自己的職責范圍內(nèi)出具的相關(guān)承諾，即使沒有銀行蓋章亦屬有效，銀行不得以內(nèi)部規(guī)章制度對抗銀行系統(tǒng)以外的人。

案例索引

《中國銀行股份有限公司安陸支行與安陸市元大小額貸款有限責任公司、劉慧娟、李咸品、王榮耀、安陸市中天石化銷售有限公司民間借貸糾紛案》【（2017）鄂民申1608號】

案情簡介

王榮耀時任中行儒學路支行行長，其以該支行的名義出具一承諾書，內(nèi)容為：我支行承諾你公司（元大小貸公司）匯入劉慧娟賬戶的500萬元資金，只能轉(zhuǎn)入安陸市甲天桃水產(chǎn)養(yǎng)殖專業(yè)合作社進行增資，增資完成后確保該500萬元資金及時返回劉慧娟賬戶；該500萬元資金返回后，只能匯入安陸市紅都餐飲娛樂有限公司賬戶進行增資，增資完成后，確保該賬戶500萬元資金返回劉慧娟賬戶，該500萬元資金同樣只能匯入安陸市紅都水產(chǎn)養(yǎng)殖公司進行注冊驗資，待驗資完成后其基本存款賬戶審批后，我行負責將該賬戶500萬元直接轉(zhuǎn)入元大小貸公司指定賬戶，用于償還劉慧娟借款。若上述500萬元資金不能保證在上述賬戶中封閉運行，而導致2013年5月12日前未能全部償還，本行自愿承擔該500萬元的還款義務，并保證在2013年5月15日前結(jié)清。

上述承諾書有王榮耀個人簽字但無相關(guān)銀行蓋章。

爭議焦點

王榮耀以銀行的名義出具的該承諾書是否構(gòu)成表見代理？

裁判意見

湖北高院認為：根據(jù)承諾，中國銀行股份有限公司安陸市儒學路支行（以下簡稱中行儒學路支行，系中行安陸支行下設(shè)機構(gòu)）保證元大小貸公司匯入劉慧娟賬戶的500萬元資金只能在劉慧娟、安陸市甲天桃水產(chǎn)養(yǎng)殖專業(yè)合作社、安陸市紅都餐飲娛樂有限公司及安陸市紅都水產(chǎn)養(yǎng)殖公司在中行儒學路支行的賬戶中封閉運行，中行儒學路支行對此負有監(jiān)督支付?？顚Ｓ弥x務。該約定并不違反法律強制性效力性規(guī)定。中行安陸支行所稱承諾書的內(nèi)容涉嫌虛假注資、虛假增資和抽逃出資，違反公司法第三十五條“公司成立后，股東不得抽逃出資”的禁止性規(guī)定，實施此承諾則構(gòu)成犯罪的理由，因抽逃資金是針對股東而言，且是否構(gòu)成犯罪也與本案無關(guān)，中行安陸支行以此為由主張承諾書無效，缺乏事實和法律依據(jù)。承諾書系由王榮耀以中行儒學路支行的名義出具，其出具承諾書時是該支行行長，所承諾的內(nèi)容是資金封閉運行的銀行業(yè)務，屬于王榮耀作為支行行長的職責范圍，其以支行名義作出的承諾代表中行儒學路支行。銀行內(nèi)部規(guī)章制度對銀行系統(tǒng)以外的人不具有約束力。

貸款展期后未重新簽署新的抵押合同時原抵押權(quán)是否有效

展期協(xié)議并未發(fā)生新的債權(quán)債務關(guān)系，抵押人與抵押權(quán)人雖未就展期后的抵押問題另行簽訂新的抵押合同，但若雙方同意繼續(xù)以《最高額抵押合同》項下抵押物為展期后的借款提供擔保，即使雙方?jīng)]有續(xù)簽抵押合同抵押權(quán)人也不因此喪失對抵押物的抵押權(quán)。

案情簡介

林一菱、工行洛江支行、清源公司三方簽訂了《委托貸款借款合同》，同時工行洛江支行、清源公司簽訂了《最高額抵押合同》。在后續(xù)展期中，清源公司也同意繼續(xù)為此提供抵押擔保，但《委托貸款展期協(xié)議》簽訂后，工行洛江支行與清源公司沒有續(xù)簽抵押合同。后清源公司逾期未還款形成訴訟。

訴訟中，清源公司抗辯認為工行洛江支行與清源公司沒有續(xù)簽抵押合同，工行洛江支行已喪失對抵押物的抵押權(quán)。

裁判意見

最高院認為，關(guān)于工行洛江支行是否就抵押物享有優(yōu)先受償權(quán)的問題。本院認為，按照《最高額抵押合同》第1.1條的約定，抵押擔保的主債權(quán)，是自2009年7月23日至2009年10月30日期間（包括該期間的起始日和屆滿日）2700萬元額度內(nèi)的債權(quán)。本案《委托貸款借款合同》約定的借款，發(fā)生于2009年7月24日，屬于最高額抵押期限內(nèi)產(chǎn)生的債權(quán)，借款本金2700萬元，未超過抵押擔保的額度。雖然三方當事人于2009年10月30日簽訂《委托貸款展期協(xié)議》，約定將該貸款期限向后順延三個月，但展期協(xié)議并未發(fā)生新的債權(quán)債務關(guān)系，故展期后的債權(quán)仍屬于《最高額抵押合同》約定的擔保范圍。且在借款原約定的期限屆滿時，清源公司作出股東會決議，決定申請辦理貸款展期，在該決議書中，清源公司股東一致同意展期后的貸款擔保，仍按照本案《最高額抵押合同》執(zhí)行。雖然清源公司作為抵押人，工行洛江支行作為抵押權(quán)人，未就展期后的抵押問題另行簽訂新的抵押合同，但從雙方的意思表示和實際履行情況看，應當認為，清源公司同意繼續(xù)以《最高額抵押合同》項下抵押物為展期后的借款提供擔保，而工行洛江支行亦接受了該擔保。因此清源公司以《委托貸款展期協(xié)議》簽訂后，工行洛江支行與清源公司沒有續(xù)簽抵押合同因而喪失對抵押物的抵押權(quán)的主張，缺乏事實和法律依據(jù)，本院不予采信。

案例索引

《泉州市豐澤區(qū)清源房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、王德瑞、王德利與被申請人中國工商銀行股份有限公司泉州洛江支行、原審第三人林一菱借款合同糾紛案》【（2014）民申字第629號】