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作為汽車融資租賃的特殊類型，“售后回租”常常被人所詬病。不僅業(yè)外人士對該種模式有所批評，業(yè)內(nèi)人士對該模式也心存顧慮。有些人甚至擔(dān)心，開展售后回租型的汽車融資租賃是否為法律所允許，是否需要取得許可證。從規(guī)范性文件以及司法解釋來看，售后回租型的融資租賃關(guān)系是為法律所允許的，也為司法實踐所認(rèn)可。

《金融租賃公司管理辦法》第三十四條規(guī)定，售后回租業(yè)務(wù)的租賃物必須由承租人真實擁有并有權(quán)處分。《最高人民法院關(guān)于審理融資租賃合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，承租人將其自有物出賣給出租人,再通過融資租賃合同將租賃物從出租人處租回的，人民法院不應(yīng)僅以承租人和出賣人系同一人為由認(rèn)定不構(gòu)成融資租賃法律關(guān)系。

因此，售后回租本身的業(yè)務(wù)模式并無問題。但因售后回租的“操作”，可能會給汽車融資租賃公司（以下簡稱融租公司）帶來一定的困擾，并且該種困擾，還可能會為融租公司帶來法律風(fēng)險，甚至是刑事法律風(fēng)險。

本文我們先談一談未辦理汽車的過戶手續(xù)，而辦理“抵押”手續(xù)的合規(guī)審查問題。

圍繞該問題，本文從實際的服務(wù)經(jīng)驗，根據(jù)法律法規(guī)，結(jié)合案例，進(jìn)行一些研究。

1、融資租賃的標(biāo)的“汽車”是否需要過戶？

實踐中的問題：

售后回租模式最大的問題，是很容易讓人誤以為是“車抵貸”；讓人誤解的原因主要是車輛不過戶。

一方面，在業(yè)務(wù)操作中，雖然融租公司與承租人簽了買賣合同，但車輛的所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，而是以“抵押”的方式，抵押給融租公司；甚至在融資租賃合同、買賣合同之外，還簽訂有借款合同，這就更容易讓人相信是車抵貸。

另一方面，由于業(yè)務(wù)人員的講解不到位，或是在宣傳過程中，有一些欺騙或是不真實宣傳的行為，也讓承租人以為其是以車輛做抵押貸款的，并不是要把車輛所有權(quán)轉(zhuǎn)移給融租公司。據(jù)不少公司反映，如果跟客戶解釋清楚車輛所有權(quán)在簽訂合同時已經(jīng)轉(zhuǎn)移，客戶往往不會接受；采取過戶手段，客戶就更難接受。也因此，實踐中會出現(xiàn)一旦承租人逾期支付租金，融租公司拖車，承租人報案稱車輛被盜或是被搶的情況。因為在客戶的意識中，車輛的所有權(quán)還是他的。

售后回租的車輛是否必須要過戶到融租公司名下？

讓我們先看看法律法規(guī)如何規(guī)定。

其一，《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定：

第二十三條動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。

第二十四條船舶、航空器和機(jī)動車等物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。

第二十七條動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓時，雙方又約定由出讓人繼續(xù)占有該動產(chǎn)的，物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力。

據(jù)此，“機(jī)動車物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓”，自交付時發(fā)生效力，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。售后回租模式下，承租人將車輛出售給融租公司，雙方又約定由承租人承租該車輛，繼續(xù)占有該車輛的，物權(quán)自該約定生效時發(fā)生效力。由此規(guī)定解讀，汽車融資租賃關(guān)系中，車輛所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，并不以登記為生效要件；約定生效，則物權(quán)成立。

其二，《金融租賃公司管理辦法》的相關(guān)規(guī)定：

第三十三條租賃物屬于國家法律法規(guī)規(guī)定所有權(quán)轉(zhuǎn)移必須到登記部門進(jìn)行登記的財產(chǎn)類別，金融租賃公司應(yīng)當(dāng)進(jìn)行相關(guān)登記。租賃物不屬于需要登記的財產(chǎn)類別，金融租賃公司應(yīng)當(dāng)采取有效措施保障對租賃物的合法權(quán)益。

據(jù)此，融資租賃關(guān)系中的“租賃物”，屬于所有權(quán)轉(zhuǎn)移必須登記的，融租公司應(yīng)進(jìn)行登記。如不屬于必須登記的，只要融租公司采取了有效保障措施即可。

本團(tuán)隊接觸的有些保險公司也認(rèn)為，車輛屬于動產(chǎn)，不需要辦理過戶登記。

因此，僅從“所有權(quán)”轉(zhuǎn)移的角度來看，車輛所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、所有權(quán)人的變更，并非必須進(jìn)行登記。

2、“售后回租”模式下，車輛能否辦理抵押？如何辦理抵押？

其一，能否辦理抵押？

既然車輛所有權(quán)轉(zhuǎn)讓不是必須登記事項，那么如何保障融租公司對車輛的所有權(quán)呢？

《金融租賃公司管理辦法》第三十三條規(guī)定，融租公司應(yīng)當(dāng)采取有效措施保障對租賃物的合法權(quán)益。由該規(guī)定可知，采取有效措施保障對租賃物的合法權(quán)益，并不是融租公司的“權(quán)利”，而是融租公司的法定義務(wù)。

但什么是“有效措施”呢？一般而言，正常情況下，在融資租賃項下的、承租人清楚理解售后回租車輛所有權(quán)轉(zhuǎn)移的事實及法律效果，且同意采用該種模式的，融租公司要求承租人辦理抵押，以確保對租賃物汽車的合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)可融租公司采取了有效措施。

由于《金融租賃公司管理辦法》并未規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取何種措施，加上近期關(guān)于對融租公司“名租實貸”、涉嫌“套路貸”以及開展融資性擔(dān)保的監(jiān)控和執(zhí)法，再加上宣傳不當(dāng)、合同簽訂不當(dāng)，使得“抵押”這種方式，變得有所“棘手”：“抵押，辦也不是，不辦也不是！”

但根據(jù)本團(tuán)隊的理解，在車輛所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移給融租公司的情況下，為了保障對車輛的權(quán)益，且為了履行融租公司的法定義務(wù)，在未辦理車輛登記過戶的情況下，辦理抵押既有必要，也是應(yīng)該。

從融資租賃行業(yè)的監(jiān)管趨勢看，通過抵押的方式保證對車輛的合法權(quán)益，應(yīng)該會得到相應(yīng)的支持。近期，網(wǎng)上流傳一份《融資租賃業(yè)務(wù)經(jīng)營監(jiān)管管理暫行辦法（征求意見稿）》，其第十五條保障權(quán)益措施規(guī)定：（注：該文為網(wǎng)上流傳文件，本團(tuán)隊未在銀保監(jiān)會官網(wǎng)上看到該征求意見稿）

租賃物不屬于需要登記的財產(chǎn)類別，融資租賃公司可以采取下列措施保障對租賃物的合法權(quán)益：

（二）授權(quán)承租人將租賃物抵押給本公司并在登記機(jī)關(guān)依法辦理抵押權(quán)登記；

如果該《融資租賃業(yè)務(wù)經(jīng)營監(jiān)管管理暫行辦法（征求意見稿）》系真實，并且最終出臺，那么，售后回租模式下的汽車，在不辦理過戶登記時，可以通過辦理抵押的方式保障融租公司對車輛的合法權(quán)益。

其二，如何辦理抵押？

該種抵押，不能是擔(dān)保抵押，而是為履行“采取有效措施保障對租賃物的合法權(quán)益”的抵押。首先，要明確車輛所有權(quán)人為融租公司；其次，通過授權(quán)的方式，授予承租人將車輛抵押給融租公司；最后，進(jìn)行相應(yīng)的抵押登記。如此一來，就可以合理說明為什么自己的車輛會抵押給自己；也不會讓人誤以為抵押具有擔(dān)保性質(zhì)。

3、售后回租模式下的汽車融資租賃，有何風(fēng)險？怎樣合規(guī)？

所謂的合規(guī)風(fēng)險，是指在售后回租模式下，會不會因該模式而遭到相應(yīng)的監(jiān)管調(diào)查、行政處罰或者刑事調(diào)查；或由于無法采取某種法律措施救濟(jì)權(quán)利，而導(dǎo)致業(yè)務(wù)上的風(fēng)險。了解風(fēng)險所在之后，也就基本可知如何進(jìn)行合規(guī)了。

首先是“名租實貸”，將汽車融資租賃做成“車抵貸”，從而被定性為“非法放貸”。

單就“售后回租”業(yè)務(wù)模式來看，由于其并未進(jìn)行車輛的過戶，且存在“抵押”的表象，其與“車抵貸”在外觀上很像。

在外觀上很像的形式，如何確定其實質(zhì)法律關(guān)系？也就是說，哪些表象會讓其法律關(guān)系實質(zhì)上是融資租賃，哪些表象會讓其法律關(guān)系實際上是“車抵貸”？這主要可以從以下幾個角度判斷：

（1）宣傳行為。以車抵貸或其他低息貸款、抵押貸款等方式進(jìn)行宣傳。

（2）講解行為。對“承租人”講解的是抵押貸款，“承租人”的認(rèn)知及理解都是“抵押貸款”。

（3）合同類型及內(nèi)容。簽訂售后回租的同時，簽訂借款合同、抵押擔(dān)保合同之一種或數(shù)種類型的合同。

在判定實質(zhì)法律關(guān)系時，如果出現(xiàn)上述行為，極大可能會被認(rèn)定為“借貸”關(guān)系，而非融資租賃關(guān)系。此時，融租公司因存在欺詐宣傳，導(dǎo)致“承租人”產(chǎn)生認(rèn)識錯誤，具有合同的可撤銷事由。放貸行為非融租公司有資質(zhì)開展項目，為非法放貸，構(gòu)成非法經(jīng)營。

其次是涉嫌“套路貸”。

山西臨汾某知名融資租賃公司，因涉嫌“套路貸”已被公安機(jī)關(guān)立案調(diào)查。

2019年4月9日兩高兩部《關(guān)于辦理“套路貸”刑事案件若干問題的意見》規(guī)定：

“套路貸”，是對以非法占有為目的，假借民間借貸之名，誘使或迫使被害人簽訂“借貸”或變相“借貸”“抵押”“擔(dān)?！钡认嚓P(guān)協(xié)議，通過虛增借貸金額、惡意制造違約、肆意認(rèn)定違約、毀匿還款證據(jù)等方式形成虛假債權(quán)債務(wù)，并借助訴訟、仲裁、公證或者采用暴力、威脅以及其他手段非法占有被害人財物的相關(guān)違法犯罪活動的概括性稱謂。

山西臨汾警方認(rèn)為該知名融租公司涉嫌“套路貸”，雖然目前案件并未最終定論，但如果是采用上述“套路貸”的方式開展售后回租業(yè)務(wù)，最終也難免被“承租人”舉報、投訴、控告，被監(jiān)管調(diào)查，被刑事調(diào)查。

“套路貸”本身不是罪名，但因套路貸行為，可能會觸及詐騙、虛假訴訟、敲詐勒索等犯罪行為。

再次，不具有融資擔(dān)保資質(zhì)的融租公司為“承租人”貸款提供直接或間接的“融資性擔(dān)?！?，涉嫌非法經(jīng)營。

自銀保監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于印發(fā)融資擔(dān)保公司監(jiān)督管理補(bǔ)充規(guī)定的通知》后，本團(tuán)隊所知的多家融租公司已停止為承租人的“租金貸”提供擔(dān)保，有些融租公司轉(zhuǎn)而與保險公司或具有融資擔(dān)保資質(zhì)的公司合作，或轉(zhuǎn)而尋找其他出路。

2019年12月2日，河南省地方金融監(jiān)督管理局發(fā)布《關(guān)于開展非持牌住房置業(yè)擔(dān)保公司和車貸擔(dān)保公司等機(jī)構(gòu)摸底排查工作的通知》，擬對全省未取得融資擔(dān)保業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證但實際上經(jīng)營融資擔(dān)保業(yè)務(wù)的住房置業(yè)擔(dān)保公司、信用增進(jìn)公司、汽車消費貸款擔(dān)保公司等機(jī)構(gòu)進(jìn)行全面排查。其他地方可能也會相繼開展排查活動。

根據(jù)《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類》（GB/T 4754—2017）的國家標(biāo)準(zhǔn)來看，融資性擔(dān)保屬于“69其他金融業(yè)”“6999其他未包括金融業(yè)”，其表述是“借款擔(dān)保服務(wù)”。非融資擔(dān)保服務(wù)在“72商務(wù)服務(wù)業(yè)”項下，其內(nèi)容“不包括貸款擔(dān)保服務(wù)”。

雖然現(xiàn)在融資租賃公司為了規(guī)避監(jiān)管，與保險公司或具有融資擔(dān)保資質(zhì)的公司合作，但保險公司或融資性擔(dān)保公司往往要求融租公司為其對銀行的擔(dān)保提供反擔(dān)保；在這種情況下，融租公司往往又要求“承租人”為融租公司的該種“反擔(dān)?！毙袨樘峁┓磽?dān)保，并將車輛用作“反擔(dān)?！钡牡盅何?。這樣操作，法律關(guān)系雖然混亂，但抽絲剝繭開來，融租公司逃不過為承租人的“租金貸”變相提供擔(dān)保，或提供間接擔(dān)保；但融租公司一般并無融資擔(dān)保資質(zhì)，此舉具有非法經(jīng)營之嫌。

在這層關(guān)系中，融租公司要求承租人為其反擔(dān)保行為，提供“車輛”作為抵押擔(dān)保，該舉無異于自行否定融租公司對車輛的所有權(quán)：試問，對自己享有所有權(quán)的車輛，又怎么能允許“承租人”提供給自己做擔(dān)保抵押物？

最后，融資租賃合同履行期間或之后，承租人對融租公司或銀行違約，融租公司可能要返還租金；或承擔(dān)反擔(dān)保責(zé)任后，無法實現(xiàn)車輛抵押權(quán)，或無法對承租人追償。

這一點應(yīng)該是融租公司面臨的經(jīng)營性風(fēng)險。

采取“租金貸”模式的融租公司，簽訂融資租賃合同后不久，承租人便以“租金貸”的方式，支付了大部分的租金（一般會超過50%）。如此一來，如果承租人在早期違約，基于承租人已經(jīng)支付了大部分租金，融租公司在取回車輛所有權(quán)時，可能存在“返還”已收的大部分“租金”的問題。浙江金華地區(qū)的法院，已經(jīng)作出這樣的判決，因融租公司拖回車輛并變賣，法院判決要求融租公司返還多收取的租金。

如果承租人同時對銀行違約，未償還租金貸的本息，保險公司對銀行承擔(dān)保險責(zé)任后，融租公司對保險公司承擔(dān)反擔(dān)保責(zé)任。但此時融租公司無法從承租人處實現(xiàn)車輛的“抵押權(quán)”，因車輛所有權(quán)本身即是融租公司的。即便追償，也可能因融租公司涉嫌提供融資性擔(dān)保行為而無效，反倒會陷自己于非法經(jīng)營的泥潭。